浅析国际货物贸易争议实体问题之法律适用论文
一、研究背景和方法
对商事仲裁中的法律适用问题，国内已有一些论述。黄进、陈卫佐从仲裁协议、仲裁程序和实体问题三个角度进行了分析。乔生则对比了仲裁程序法的适用问题和仲裁规则的适用问题，并对网络仲裁等实践进行了讨论。裴晋针对国际商事仲裁实体问题的法律适用进行了专门的研究。张江敏、张潇剑在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用进行比较研究的基础上，还探讨了我国强制性规定在商事仲裁中的法律适用问题。刘晓红、蔻丽、宋连斌、张晓玲等则结合中国的相关实例和现代国际私法立法趋势，对仲裁制度下仲裁协议适用的立法与实践进行评述，并提出了若干立法建议。另外，还存在不少教材和专著。另一方面，关于国际商事仲裁的实证研究成果正在增加。这得益于学术界和实务界对仲裁实证研究的兴趣、建立争端解决研究中心组织的努力和仲裁机构允许研究者利用其案件材料。这一研究趋势在国外的文献中表现明显。
但是，我们关于国际仲裁的许多知识依然是建立在书本、个别案件甚至逸闻趣事上的，而非建立在认真的本土的经验研究的基础上。纸上之法与实践中的法律往往是不同的。为了更加客观地比较两者之差异、更好地解决现实之问题，笔者搜集了中国国际经济贸易仲裁委员会( CIETAC，下简称为“贸仲”) 于1996 ～ 2006 年对外公布的101 份涉外货物买卖争议案例仲裁裁决书作为研究的数据库。由于保密性是仲裁的重要特征，因此这部分文书仅仅是贸仲国际货物领域涉外仲裁案件的一部分，更是中国所有同类裁决书的冰山一角。根据贸仲官方资料显示，1996 ～ 2006 年间贸仲结案量总量为8478件， 其中有关货物买卖合同争议案件大约占所有案件的三分之一，即最少也有2000 件。但公开的案件一共只有100 余件。从数量上看，这些案件并不能说明什么问题。但是，这些仲裁裁决书选编的均为贸仲经过审阅而精挑细选出的具有代表性的裁决书，可以说，从质量上看，这100 余份文书具有一定的代表性。笔者在翻阅中着重查阅案件中当事方在合同或仲裁协议中选择适用的法律和仲裁裁决依据的法律，并摘录出相关信息。在此基础上，笔者对这些数据进行统计，发现现实中仲裁庭的法律适用与理论上的法律适用大体一致，但存在特例和差别，并且，实践中暴露的一些问题尚待学界予以进一步探讨。
二、当事人选择法律的差别待遇
当事人意思自治原则是在国际私法实践中运用地最为普遍和彻底的原则，是解决买卖合同争议的最主要的途径。当事人在合同中往往约定出现争议时首先进行友好协商，然后进行仲裁。争议解决条款中往往还会选择仲裁机构和所适用的法律等事项。当事人的意思自治原则由16 世纪法国法学家杜摩兰首次明确提出，之后在世界范围内得到广泛运用。例如《联合国国际商事仲裁示范法》第28 条第1 款规定: “仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的`法律规则对争议作出决定。”《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33 条第1 款和1980 年的《国际合同义务法律适用公约》均接受了意思自治原则的理论。我国与世界许多国家一样，也将当事人的意思自治纳入国际私法中。根据我国《民法通则》142、145 条、《合同法》126 条和有关的司法解释以及《涉外民事关系法律适用法》，我国在涉外货物买卖合同中采用意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则。意思自治原则不仅可以使当事人能够遇见其法律行为的后果，并且使合同关系内容更加明确、稳定，也有利于争议的及时解决。在现有的涉外货物买卖争议中，当事人选择争议适用的法律主要通过两种途径: 一是争议发生前，当事人在合同或仲裁协议中选择仲裁实体问题适用的法律; 另一种是在争议发生后提起仲裁的过程中选择处理争议的法律。根据意思选择的时间点与争议发生时间点的关系，笔者将前一种称为“事先的意思自治”，将后一种称为“事后的意思自治”。理论上看，无论是哪种途径，均体现了当事人意思自治原则，均应受到尊重。但笔者通过梳理百余个案件后发现一个有趣的现象———实践中仲裁庭对两种途径下当事人意思自治的尊重程度是不同的，仲裁庭对当事人的法律选择在不同时段实施了“差别待遇”。
( 一) 事先的意思自治
根据笔者统计，在所有101 个案件中，只有29 个案件中当事人在合同中选择了解决合同争议的准据法，占全部案件的28. 71%。在上述29 个当事人__在合同中选择了合同争议适用的法律的案件中，有24 个案件被申请人败诉。换言之，即在选择了法律的情况下，仲裁申请人有82. 76%的胜诉几率。而在其他72 个当事人未事先选择法律适用的案件中，申请人只有77. 78% 的胜诉几率。数字上的差异一定程度说明当事人事先选择法律更利于其事后及时有效地保护自身权利。
三、结论和研究意义
本文通过研究100 余个仲裁案例，发现仲裁实践中国际货物贸易争议实体问题的法律适用具有极大的不确定性: 一方面，在当事人选择了法律的情况下，仲裁庭对待当事人意思自治的态度并不同———仲裁庭一般会尊重当事人事前的法律选择，但对事后的法律选择却不必然遵循; 另一方面，在当事人未选择法律的情况下，我国仲裁庭多依最密切联系原则适用中国内地法或适用CISG，甚至直接优先根据合同规定和公允原则进行仲裁，极少适用国际惯例，但我国现有的仲裁规则缺乏对仲裁庭适用法律的顺序、如何进行友好仲裁等问题的具体规定。这些现实说明我国部分涉外仲裁案件中，任意性、不确定性问题依然存在。这种不确定性虽然在仲裁机构每年成百上千个案件中是小概率事件，但对于个案当事人而言就是百分之百的风险。这些问题当然亟待学界给出研究答案，但实证研究的作用应当不仅限于此。Lee Epstein 和Gary King 曾这样描述实证研究的三个功能: “积累数据以供研究者或他人使用”、“归纳数据以便于理解”以及“整理数据进行描述或因果分析”。
本文即希望通过对我国贸仲这一个仲裁机构十年间涉外商事仲裁经典案例进行梳理，为今后实务界人士大致描绘出一个相对客观、具体的历史和现状。希望通过总结前人的仲裁智慧，反思既有的错误，使今后的仲裁活动可以避免失误，更加高效。希望通过对比理论和现实的差异，找到今后学术探讨的新领域。希望我国从立法和仲裁规则的层面对上述实体法律适用问题予以逐步改进和完善，形成完整、充实且有较强操作性的规则体系，来指导我国的涉外货物贸易实践。以小见大，见微知著。笔者深信，法学研究的价值在于解决现实中的真问题，因为毕竟，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
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