论原始社会的犯罪与习俗
2.法秩序中的信仰法的功能是工具性的而非价值性的，是基于分析实证主义的立场而言的。在此情形下，法律仅被认为是构建秩序并使其具有和谐性之手段，通过法律实现对社会的控制，这已被认为是公认的社会真理，但社会之和谐究竟是通过法律的调控来实现或是通过对法律的信仰来实现，马氏认为要靠主体的内在信仰之主使。在众多社会秩序控制手段中，法律仅是其中之一种。控制手段既有道德的，也有信仰的，还有社会传统的，马氏看来，它们都具有规范性。在这些因素中，因为法从共同践行的惯例到全体公认，并确信为义务敬守而显现最大的权威性时，就具有显性和最正式的调节作用，故往往更易引起全民整体性关注和初民社会自主化制度的优位排列。其位阶之实效性因共同体的文化和公认的这种历史惯行而变得相当可行，甚或为条件反射式的规律化诚守。于是，他们基于对全民经验化造法带来的权威性和历史以来实践证明的先天性正确，表现出对法服从的高度自觉，并成为一种内在价值观念和信仰对象，“所有亲戚关系、图腾分配、财产联合、社会义务等观念，都倾向于强调于氏族信条”[2](75)。即使有所违反，其遭受的惩处并非仅及于法规定的责任负担上，更多来自于心理的、信仰的深层次打击。因为单纯的法规范算不了什么，关键在于法的起始阶段，法与信仰、道德、风俗相连相混，互为表里，违反一方面，即连带波及作为族民的一切社会基础，那么其在共同体内就可能失去各种生存的资格。尤其在熟人化共同体内，基于集体的制约，这种打击将具有毁灭性。出于如此心理作用，法域内任何人都对此不可造次和大意。因此，“原始人不仅被塑造成守法公民的模范，而且顺应着他本能的自然倾向，遵从着其部落的所有规章制度和戒律，已成为一条公理”[2](9)。原始人“对传统和习俗深怀敬意，并自觉地遵从它们的命令”[2](9)。所以在作者看来，秩序不仅靠外在规则之利导，真正的秩序之铸就及其和谐仍在于主体的内在信念，使其达至“群体本能”、或对法的“奴隶般”、“不知不觉地”、“自然地”服从[2](3)。原始人的这种高度自觉，造就了社会秩序的稳定、和谐、可持续。可以得出结论：对规范的信仰，使社会变得极度有序。
3.民间自生规则的流变当法变为一个有机的体系时，法自身就会更具有持续的生成力量。规范的起源不等于法的起源。法起源于一种多元的纬度，且是一种混沌的状态。法在众规则中不具有独立性，直至后期分化，才从模糊的多维体系中清晰地走出来。其一，该书描述法起源特征可抽象为自在性和模糊性。从宏观之角度，法生成的自发，出自于社会发展进程中的自我本能，非为人为的主观设计和自我想象，来自于社会进步的规律性需求。文化之起源是包括法在内的起源，是基于初民社会生产、生活中权利和义务的总结和积淀，故法的产生不具有先验的主观想象，仅为客观化的自然生成和文化共同体的群体理念支持，不是政治的、价值的先验假设，它全靠长期的反复践行，并确定内在的规则以确信的态度来坚持。但是这种非明示的规则一开始就不可能明确化，作者认为，巫术和自杀都会成为社会秩序规则[2](56)。“如果原始人遵从习俗的规则是因为他们全然无力违反规则，那么就无法给法律下定义了，也无法对法律、规则、道德、风俗和其他习惯作出区分。”[2](32)再者，在“地方性”的场合，法不会规定得太过于死板、僵化、确定，而是要顾及情意、主体性妥协等因素。因而，法的出现一直带有模糊的、伸缩的和可剩余的样态。在核心自在规则上由于涉及共同体的基本生活、文化底线和难以更变的习俗，形成效力较高即很确定的规则，而在规则外部不太过度强调法律的权威性，以免带来熟人互惠关系的丧失，故民众在亲戚关系、互利的协作精神、互让的礼仪等克减了规则的规制性而使之为模糊的和任意性的规则。其二，法的演化性格。在马氏看来，法不是理想，而是一种实在生活。融入生活的法非仅为一种存在，而在于其自身之繁殖及其生命力之延续性，这种延续因为有着强大的、肥沃的文化根基而具有坚强的生存能力，故法之演化受自于其母体的文化变迁。法的演进主要基于外在的和内在的两个方面，外在的演化是规则结构及形式的科学化的进化，以及法运行的程式化和合理性的演变。其内在之演化表现于对规范的信仰化加深，规制社会的功能加强，法很可能被当作一种价值看待，法之内在演化不可能一促而就，也不会一朝即亡，只要形成对法的信仰，也就隐喻着法律功能之实现。而外在之形式性演变主要是法律被分类并使得规范的实效性增强，部分不合适宜规则消解并使其模式被割裂或被制度化了。即使如此，由于规则早已根深于社会的角落，成为每个成员的内在心愫，长久以来规制着他们的基本生活，秩序格局稳固地形成并被很好地遵守，故作为功能论的基本立场诠释一种法律先进的或落后的观点就难以在此自圆其说。 “毫无疑问，在美拉尼西亚人中存在团体精神，任何高级或低级的文化形态中，几乎所有的秩序都以此来维护的。”[2](35)在制定法与自发规则间，就作为其终极价值的信仰而言，落后性与先进性不可对比衡量的，各列文化中法律的特殊性功能，其存在都有其合理之依据，而真正的差异只有在对规范的信仰而体现法律最大实效的时候才能感觉到。可见，法之间是没有历史性的科学化界分和评介，只有实证的功能化高低区别。如美国比非洲先进，但我们却不能认同海洋法系比非洲部落法有更大的作用和价值。
综上，《原始社会的犯罪与习俗》已问世80年了，其在人类学上产生的影响，用任何漂亮的语言来描述它的重要性，都显得是多余的。作为现代法律人类学的开山之作，以功能论为范式来解释法律人类学，自此成为一种新的研究取向并兴盛起来。但是，该书的出现在法学上并未引起应有的重视，不管是引用频率，或是作为文献参考，都被大大地忽略了，书中描绘的法律图景，在我国文化语境多元的现实社会，我们仍然能找到，它就像一些脆片似的散落于民间的各个角落，这对运用西方理论和范式来构建中国法治所引起的文化不融及其困惑，无疑具有很现实的批判性意义。换言之，我们仍不能否认自发规范客观存在的价值和它的现实功能，且更应防止制定法的肆意侵略，其实质就是防范文化的人为性主观变迁。这就要看法学家和法律家们能否转变他们既有的立场，以中立化和可容性的态度，予其自然地留之于人间，以便给法治注入一种本土文化参考和符号注解。因为，文化中法律多元是一个永恒的结论、演变性的因素，而非历史的话题、阻却性的因素。
参考文献：
[1]赵旭东.秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题[J].环球法律评论，2005(5).
[2][英]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江译.昆明：云南人民出版社，2002.
[3][美]霍贝尔.原始人的法[M].严存生译.贵阳：贵州人民出版社，1992.
[4][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识[M].王海龙，张家瑄译.北京：中央编译出版社，2004.
[5]高丙中.居住在文化的空间里[M].广州：中山大学出版社，1999.
【论原始社会的犯罪与习俗】相关文章：
《原始社会的犯罪与习俗》推荐05-19
论犯罪与刑罚读后感2000字范文05-19
论未成年人犯罪记录封存制度的完善与协调10-05
论领导与管理的区别08-16
论养生与养老的区别08-22
论李白的失败与成功08-10
08-27
论企业与个人发展的关系08-29
论团队管理的方法与技巧08-17
论李贽思想的分析与探源08-11