刑事诉讼中的图像电子证据初探
刘广三 李文伟
【摘要】在日常生活和刑事诉讼过程中，电子形式的图像证据已经较为常见。对这种与传统的图像证据截然不同的新型证据形态，需要从证据规则、证明过程等角度进行新的探索。图像电子证据的证明能力和证明力的认定，具有鲜明的技术特征，离不开刑事鉴定和法庭科学的支持。更重要的是，它为传统的证据规则和刑事证明理论提供了新鲜而又充满挑战的内容。
【关键词】图像电子证据的数据内容；表达内容；目的性冗余；功能性冗余
随着电子成像设备的广泛应用，在刑事诉讼中，电子形式的图像证据越来越广泛的代替传统的图像证据；在众多领域内电子设备的使用，也使得很多其他的证据类型向图像电子证据转化。图像电子证据与传统图像证据在证据的认定与证明上有着诸多的新鲜特征，传统的证据规则如何与之协调面临新的挑战。
一、图像电子证据概述
图像电子证据是指以信息系统中的数据形式存储的能以图像形式表现内容的证据材料。其存储媒介并非传统的光学胶卷与相纸或印刷出版物，读取需要通过相应的信息系统和读取设备，自身也包含着与所在的信息系统的数据联系。图像电子证据是一类重要的电子证据。
根据图像内容的来源，可以将图像电子证据分为原生型图像电子证据和保存型图像电子证据。二者主要以两个条件区分：第一，对另外一幅图像的拍照而产生的图像电子证据，称为保存型图像电子证据。这里的“图像”是指已经生成的图像，在信息系统中表现为已经存在的图像文件。如给一幅油画拍摄数码照片，或者对一张打开了的数码照片用屏幕快照软件拍摄照片。第二，原生型图像电子证据包含着符合图像生成目的的，拍摄对象的图像细节，比如图像的分辨率、可放大倍数等。保存型图像电子证据只包含符合图像生成目的的内容，而丢失了部分符合原图像生成目的的图像细节。比如对电子显微镜中的显示图像利用显微镜自身的拍摄装置拍摄所获的图像，属于原生型图像电子证据，这种拍摄符合电子显微镜所显示图像的生成目的——显示一个细胞核，并能够根据显微镜的显示能力，将这幅显示细胞核的照片放大到能够放大的倍数，以显示更多的细节。而如果从目视镜入口用普通数码照相设备拍照所获的图像，则属保存型图像电子证据。这种拍摄只能够显示电子显微镜所显示的内容是一个细胞核，而不能显示更多的细节。
根据在刑事诉讼过程中，图像电子证据的生成来源，可以分为可控来源的图像电子证据和不可控来源的图像电子证据。可控来源的图像电子证据是在刑事侦查过程中，作为侦查手段用于保存现场情况和必要证据而进行的刑事侦查照相、对信息系统中的环境情况采取屏幕快照等产生的电子图像数据。这种图像电子证据生成于刑事诉讼过程中，其生成方式、程序、保存方法，能为刑事诉讼的主体——主要是侦查人员和检方所控制，因此可以称为可控来源的图像电子证据。另一种是在刑事侦查过程中由侦查人员和控方收集到的已经生成的图像电子证据，或者在审前准备过程中由辩方提供的图像电子证据。这种图像电子证据的生成不在刑事诉讼过程中，或者其生成不为侦查人员和检方所控制，可称为不可控来源的图像电子证据。
根据生成设备的不同，图像电子证据可以分为数码相片，信息系统屏幕快照，软件合成图像等。
根据图像电子证据在信息系统中的数据组织类型和实现原理，又可以有多种不同的分类。如矢量图像、向量图像，各种压缩格式的图像等等。
出于论述的需要，笔者将图像电子证据的内容分为图像电子证据的数据内容和表达内容两种。这种分类并非是集合性的种属分类，而是指从不同角度对图像电子证据的内容所作的逻辑分类和不同指称。图像电子证据的数据内容是指在信息系统中实现做为图像基本要素的形状、灰度分布、色彩、布局搭配的数据和数据参数。图像电子证据的表达内容是指以图像形式表示的，能为人的肉眼所识别的，并按照正常的注意力标准和理解能力所能够理解的图像含义。其中，“能为人的肉眼所识别”包含了技术的辅助因素，比如，图像放大。图像电子证据的数据内容是以信息系统和数学模型，以及量化运算为对象而指称的。图像电子证据的表达内容是以人的识别能力、理解能力及人的主观思维为对象而指称的。图像电子证据的数据内容和表达内容是同一问题的两个侧面，之间没有任何关系。也就是说，图像电子证据的数据内容的改变与表达内容的改变之间并不是、也不可能存在因果关系，而是同一个事实针对两种不同对象的指称而已。
图像电子证据的数据是指图像电子证据在信息系统中做为档案存储的内容，在现代的信息系统中，多以文件的形式表示。图像电子证据的数据不仅仅包含着图像电子证据的数据内容，还包含着与图像的基本要素无关的数据和数据参数，还存有一些冗余数据，如体现文件与信息系统数据联系的环境数据、日志数据等。
图像电子证据在刑事诉讼中涉及的问题很多，本文主要从图像电子证据的证明能力审查和证明力判断及对其进行的刑事鉴定[1]展开论述。
二、图像电子证据证明能力的认定
（一）图像电子证据的合法性审查
刑事诉讼程序及证据规则对刑事证据的收集、保存、处理有着严格的规定和步骤。做为一种刑事证据，同样要求按照刑事程序和证据规则对图像电子证据进行审查。与传统的证据材料不同的是，“电子证据”做为图像电子证据与电子证据材料的属性交集，在对证据的程序性审查方面，突出的表现出对其“电子”属性的依赖。若非如此，便不能准确的反映电子证据的存在状态和证据品格。其主要表现在两个方面：
1．图像电子证据的数据本身是对证据材料进行程序性审查的对象。对其数据本身进行程序性审查要求通过判断证据材料的来源、收集方式、保存方式等方面来认定是否合乎诉讼程序和证据规则，与传统证据材料的区别在于，图像电子证据的数据本身比对证据材料的来源、收集方式、保存方式进行纯粹程序性的审查更能够反映证据材料的存在状态和证据品格。在技术可能的情况下，证据材料的来源、收集方式、保存方式等审查客体直接就是电子证据本身的数据属性。比如，证据在信息系统中存储所使用的数据格式；特定信息系统在证据材料中的日志信息，特定信息系统对其中产生的数据的可分析特征等等。因此当对证据材料的证明能力产生争议的时候，包括对电子证据进行的正常程序性审查，必须要借助对证据材料的数据分析。这种数据分析，是对电子证据进行鉴定的任务之一。
2．图像电子证据的数据可以为刑事诉讼程序的进行提供证明载体，即为程序性审查提供数据证明。传统的证据材料除了对本身进行物理处理以证明程序进行之外，更多的是借助文书和档案来证明程序的进行状态。比如在书证上加盖印章，证明证据材料处理状态和真实性；对证据材料进行封装保存，编号，存档；填写侦查文书，证明程序需要的多人在场等等。有些证据材料，由于本身物理属性的限制和保存证据的需要，只能通过文书和档案来证明程序进行。电子证据所采用的的数据格式具有自身独特的技术特征，可以利用数据这些特征在不破坏证据可靠性的前提下，对其进行处理，进行必需的加密、存档。同时，针对电子证据容易被恶意篡改的缺点，也必须要求对其进行电子手段的数据保护。这不仅仅是出于安全性考虑，在有严格的SOP程序（Standard Operating Procedure标准操作流程）[2]的情况下，电子证据在诉讼进行中的每一个阶段，都可以以数据添加的形式在电子证据中有所表现。例如，对进入到诉讼程序中的图像电子证据，可以利用图像数据格式的数据特征，在其中嵌入来源信息、加密校验数据、数字签证、电子水印等。这些电子手段的数据保护，与对传统物证的密封保存，在刑事诉讼程序中的意义是一致的，只不过技术实现不同而已。这些后来嵌入到图像电子证据中的数据，出于安全性考虑，多与原有的电子证据融为一体，需要进行技术手段的还原与分析，才能够为诉讼进行的程序性审查提供数据证明。这种数据分析，也是对电子证据进行鉴定的任务。
（二）图像电子证据的真实性考察
与对其他证据的鉴定一样，对图像电子证据的真实性考察也是运用技术手段，对图像电子证据的真伪进行鉴别。主要有两种基本的方式：一是间接鉴别。通过鉴定电子证据的安全性以推定电子证据的真实性。一种方法是鉴别产生电子证据的信息系统和操作规程是否安全和运作正常，以产生电子证据的信息系统的安全和正常运作推定所产生的电子证据的真实性。这种方法主要是针对数量大、使用频率高的证据而言，尤其是对于在刑事诉讼中大量存在的可控来源的图像电子证据，由于数量很大，而且其生成可以为侦查程序所控制，所以他们的真实性审查多采取这种推定的方法。有的国家的证据法允许通过具结（Affidavit）的方式推定电子证据的真实性[3]，对这种具结方式的审查，比如对操作人的交叉询问，需要法庭科学的支持。另一种方法是通过鉴定电子证据的安全性措施的有效性来推定其真实性。通过信息系统中的电子签名、加密算法、口令等安全措施的有效性来推定电子证据的真实性。这两种方法经常结合运用。二是直接鉴别。如果间接鉴别仍有存疑，可以直接对电子证据的数据内容和表现内容进行鉴定。与间接鉴别的推定方法相比，直接鉴别需要更加专业的知识和严格的标准。
间接鉴别在对证据的真实性没有争议之时，是最广泛采用的证据真实性考察方法。出于司法资源和诉讼经济的考虑，有的国家的电子证据法规定，只要诉讼双方均认可的电子证据，则可推定有真实性。而直接鉴别则需要有鉴定专家和法庭科学的支持，不能采用推定的方法。
由于图像电子证据的易复制性，对其进行真实性考察的一个重要手段是参照原本，即将待鉴定的图像电子证据样本与其原本进行比对。首先要做到确定原本，这包含搜寻原本的查找工作；查找过程中的'鉴别工作，即判断所查找到的数据是否确为原本。对所查找到的材料进行确定是否为原本的鉴别，不能依赖图像电子证据的数据内容或者表现内容，但可以参考其中的环境数据、日志数据等与数据内容、表现内容无关的数据；或者使用其他的调查方法。因为找寻原本的目的，是将其数据内容和表现内容与待鉴定的样本进行比对，以确定待鉴定样本的真实性。如果在此之前，既以样本来确定原本的真实性，显然在逻辑上是错误的。
电子证据典型的特征之一就是可以做到复制数据与原数据完全相同。图像电子证据也是如此，因此，图像电子证据的原本与非原本之间的区分并不表现在信息系统中的文件上，而是表现在两者的数据内容和表现内容上。即一个文件是对原图像数据文件的完全复制，则两者均可视为原本，这里的“完全复制”可以通过特定算法认定。这对于侦查和鉴定过程中对电子证据的数据提取和处理有着重要意义。
并非所有待鉴定的图像电子证据都存有原本，因为并非所有待鉴定的图像电子证据都被复制并修改过。在不存有原本或者没有找到原本的情况下，对其鉴定要根据图像电子证据的自身特征。主要有比对法、像素分析法、条件分析法、数据分析法等技术手段，限于篇幅，不在此展开。
三、图像电子证据的证明力判断
图像电子证据证明力判断主要体现在对其进行的可靠性判断、关联性考察。现代刑事诉讼中对证据证明力的认定已经淘汰了法定证据制度，而多由证明力认定主体的自由心证决定，即使在没有自由心证制度的国家，证据的证明力也没有法定的效力阶梯。因此，对图像电子证据证明力判断提供的技术支持，并不是直接对图像电子证据的证明力进行鉴定，也并非对其证明力大小提出基于技术的建议；而只是应证明力认定主体的要求或程序进行的需要确定证据的存在状态，属于一种事实的表达。
（一）图像电子证据的完整性、可靠性考察
完整性是考察电子证据证明力的一项重要指标，有的学者认为，他是考察传统证据材料所不具有的特殊指标{1}。从共同点上看，完整性与可靠性，都是电子证据的证明力考察的主要指标。二者均不是证据材料的固有属性，而是在刑事诉讼过程中，出于特定的诉讼价值论对其进行的主观评价。这种评价有区别于其他诉讼（如民事诉讼、行政诉讼）的特殊性（往往表现为更高的的要求和更加严格的标准），也有别于在刑事诉讼过程中对证据材料进行程序性评价的形式性，他们是对证据材料在诉讼中所体现的能够影响诉讼结论的实质涵义的价值判断。例如，一幅图像究竟表示了何种实质涵义、这幅图像所表示的实质涵义与刑事诉讼中的待证事实之间的联系，图像里的人物是甲还是乙，图像所表现的场景是清晨还是黄昏，并非此“完整性”与“可靠性”所判断的内容，而是属于关联性问题；对证据的完整性与可靠性考察，是在正常的注意力标准和理解能力条件下，对诉讼中证据的存在与其所表示的实质涵义的联系的稳定性的考察。这种稳定性不仅是证据证明力的主要内容，也包含了证据的证明能力要素。在这方面，对证据进行技术鉴定的一个任务，就是将对证据的完整性和可靠性考察所需要的、以专业知识和技术条件为背景的注意力标准和理解能力，转化为正常的注意力标准和理解能力。
从不同点上看，尽管图像电子证据的可靠性与完整性密切关联，但图像电子证据的完整性并非是其可靠性的必要条件。对图像电子证据的图像基本要素，如形状、灰度分布、色彩、布局搭配进行数据处理，可以造成图像的内容的改变，这会导致证据可靠性的降低甚至丧失。但是相对于其他电子证据而言，图像电子证据的可靠性对其完整性的依赖明显要低。
首先，图像电子证据通过技术手段判断是否被修改和修改部分的可能性要大于其他电子证据。这取决于图像电子证据的图像属性。图像电子证据在刑事诉讼中做为证据作用的体现，根本上取决于图像电子证据的图像属性。图像与其他证据材料的显著区别是图像表现内容的连续性，即邻近像素之间的相关性。在图像上任意的选取两个不同的点，这两个点之间的必然存在自然的、合乎图像色彩、分辨率、亮度、前景与背景因素的过渡。图像中存在着打断这种自然过渡的局部，则可以判断为被修改。这种特性无论是在数字图像还是传统图像中，均有体现。例如，一份在没有授权的情况下被修改了的财务电子表格，在没有原本对照，缺乏安全技术措施的情况下，很难认定何处被修改，因此该表格的可靠性难以认定。而图像电子证据即使数据被修改，仍然可以根据对其图像内容的分析，判断是否被修改，进而进行可靠性认定。如果只对图像中的部分进行了修改，也可以借助技术手段，找出修改的部分，判断出其余的未经修改的部分。
其次图像电子证据的数据中允许存在冗余数据，这取决于图像电子证据的电子属性。图像电子证据是以数据的形式，通过信息系统的转换来表示图像的表达内容的。在图像电子数据中存在两种数据冗余。一是以图像的生成目的为对象的数据冗余，可以称为目的性冗余。比如超出人眼的识别能力的多余色彩位数和分辨率的图像数据。二是图像电子数据在满足自身的格式要求和生成目的的范围内，为实现加密、日志、数据关联等功能而允许添加的数据冗余，可以称为功能性冗余。比如在文件中加入的日志、加密数据、环境数据等。这两种冗余的存在，使得图像电子证据在完整性受到破坏时，在第一种数据冗余的情况下，图像的数据内容发生变化，但图像的表达内容并不一定发生变化。在第二种数据冗余的情况下，图像的数据内容并不一定发生改变。
笔者认为，图像电子证据的数据内容和表达内容是证据可靠性的核心部分，无论图像电子证据的数据发生何种变化，只要其表达内容和数据内容没有改变，则可肯定图像电子证据的可靠性。在图像电子证据的表达内容和数据内容发生改变的情况下，根据其被改变的程度来认定可靠性。如果是对图像进行部分修改，在可以确定修改部分的前提下，仍可认为其余部分具有可靠性。如果不能确定何处被修改，则认为可靠性丧失。这主要考虑到，1．图像电子证据的脆弱性。与传统图像证据不同，图像电子证据生成时没有底片可以做为原本参考，而且在很多情况下，找不到证据的原本。加之其容易被修改的特征，在很多条件下，找到、并能够确定具有完全完整性的图像电子证据很困难。这是出于诉讼经济和效率的考虑。2．图像电子证据在刑事诉讼中做为证据作用的体现，根本上取决于图像电子证据的图像属性。在这一点上不同的理论体现为对图像电子证据在刑事证据中的分类的不同。美国联邦刑事证据规则第1001条（2），将图像证据从“书写和记录证据”[4]中分离出来，规定“照相”包括静止图像、X射线胶片、录像带和电影胶片（“still photographs，X—ray films，video tapes，and motion https://p.9136.com/28puters，photographic systems，and other modern developments．）”{2}，其中摄像系统包括了图像电子证据（digital images）。而没有将图像电子证据归人到1001（2）中的“图像证据”中。在大多数国家的证据法中，电子证据也是在新近的修改和立法中，才被纳入到证据法中，大多并没有对图像电子证据进行特殊规定。一般比较常见的做法是采用“混合”的态度，即以电子证据的规则处理图像电子证据的数据；通过打印等手段将图像电子证据转化为传统图像证据，以书证的规则处理图像电子证据的表达内容，对于图像电子证据特殊性的考虑仍是空白。
在对图像电子证据进行可靠性认定的过程中，首先，技术鉴定的任务要求从技术上判断和回溯对图像电子证据的未授权修改，并应该使证明力判断的主体明确的知晓。其次，证明力判断的主体，需要根据刑事诉讼的证明力认定规则（如自由心证制度）来判断图像电子证据的清晰度、色彩，被修改的程度等能否使得在正常的注意力标准和理解能力条件下，图像本身和它的表现内容有着足以关联诉讼待证事实的稳定性。
影响图像电子证据可靠性的主要因素是对它的数据处理，具体来说，主要有三种分类方法，多种分类。
1．对图像电子证据的数据处理，根据是否以图像的表达内容为直接对象，可以分为透明的数据操作和图像操作两种。一种是透明的数据操作，是指直接对体现图像电子证据保存形式的数据进行操作，最典型的是数据编码。即对原有的图像数据采用编码算法，根据图像的使用目的对图像数据中的冗余进行抽取处理。比如JPEG方式静止图像编码（DCT，Discrete Cosine Transform）的变换处理。对图像进行数据编码在电子信息系统中十分常见，几乎所有的数码照相设备和信息系统中的图像快照软件，为了减少文件体积和便于传输，都会提供易于操作和选择的格式对图片进行编码。也就是说，有的图像电子数据的生成便是编码处理的结果。在刑事诉讼中，可控来源的图像电子证据的生成目的是在诉讼中做为刑事证据使用，不可控来源的图像电子证据根据使用情况的不同，有各自的用途和目的。比如，以民用照相为目的的图像电子数据的像素数、分辨率等技术参数，参照的是人眼的色彩与视觉分辨率，对图像进行数
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