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法律行为方式法律适用原则的新发展及思考论文
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法律行为方式法律适用原则的新发展及思考论文 篇1
[摘要]
在法律行为方式的法律适用上，各国已日益放弃传统单一、僵硬的行为地法原则，而采一种更趋宽松、灵活的法律适用原则或规则。之所以出现这种新的发展趋势，不仅有其理论基础，更有其实践需要，且不乏其相应的技术支撑。对此作客观、理性、深入的分析和思考，无疑有助于我们在更好地了解和掌握国际私法普遍发展规律的基础上，积极推动国际私法相关理论、立法和实践的进一步发展和完善。
[关键词]
法律行为方式；法律适用；新发展；思考
法律行为，亦即民商事法律行为，是指民商事主体以设立、变更或终止民商事权利义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民商事法律效果的行为。法律行为是个人创设法律关系最主要的方式，是导致各种法律关系产生的一个基本要素，也是引起法律关系发生变动的最典型的法律事实。
法律行为方式，则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式（如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、公证等），籍以确定当事人的意思表示。由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异，因而各国有关法律行为方式的法律冲突在所难免，这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用，以实现对法律行为方式合理、有效的调整，十分必要。
与法律行为的实质要件不同，法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围，确定法律行为方式准据法的冲突法规则，可以适用于各类不同的法律关系。由此，自古以来，国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则，并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近，随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革，有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。
一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据
（一）法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则
法律行为方式传统的法律适用原则，就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则，一直沿用至今，已为各国学说和立法所承认和采纳。不过，对于该原则的性质，各国之间向来存在不同的理解和认识：有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”，具有强行法的性质，应绝对适用于法律行为的方式，即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法。另有学者则认为它是一项任意性规范，因而主张采相对的选择适用主义，即法律行为的方式既可以适用行为地法，也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看，绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势，各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范，可以选择适用。
（二）行为地法原则的理论依据
对于法律行为的方式应适用行为地法，不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论，都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中，较有代表性的学说主要有以下几种：第一，法则区别说认为，法律关系可分为属人、属物、属行为三种，各依其所支配的法律，凡发生法律行为问题时，则不区分形式问题或实质问题，均以行为地法为准；第二，主权说为属地主义者所主张，偏重国家领土主权观念，认为法律是国家主权运用的结果，因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的主权，法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立；第三，意思服从说认为，当事人在行为地为法律行为，即可推定当事人有服从行为地法的意思，所以法律行为的方式依行为地法，实际上是依当事人的意思而决定的；第四，各国默认说认为，法律行为方式依行为地法的法律适用原则，不仅久已确立，而且早已为各国法律所共同接受和采纳，各国无不承认其效力；第五，证明便利说认为，法律行为的方式原本就是为了确定当事人的意思表示并期能对日后有所证明，而其中证明最便利者莫过于行为地法；第六，便宜说认为，当今国际社会内、外国人交往频繁，内国人在外国为法律行为或外国人在内国为法律行为的情形日益增多，从便利的角度出发，法律行为的方式依当事人的本国法显然已不合时宜，不能顺应时势，所以应以行为地法为其准据法。
（三）评价
应该说，上述这些学说和理论都从某一个方面阐释了法律行为尤其是法律行为的方式适用行为地法的合理性，一定程度上揭示了法律行为与行为地及行为地法之间某种内在的、实质的联系。正是基于这些学说和理论，行为地法原则才最终得以确立并在国际上广为推行和采用。而且，即使是在今天，虽由于各种原因，法律行为与行为地或行为地法之间的联系已逐渐淡化、松散，但行为地法原则仍是各国普遍接受和采纳的一项用于解决法律行为法律冲突的重要原则和有效原则，行为地法在很多情况下仍存在其必须适用的合理空间。只是，该原则已逐渐不再是惟一可作为确定法律行为尤其是法律行为方式准据法的法律适用原则，在它之外，早已开始有了更多其他的选择；对它的适用，也早已开始有了越来越多的例外。
二、法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现，就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系，使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用，使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。
（一）选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式，原则上应适用行为地法，但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所，则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做，相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家，在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式，不仅简单便利，而且往往更为公正合理，尤其在以下场合更具积极而重要的意义：
（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明；
（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系；
（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式，而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且，绝对地、不加限制地适用行为地法，必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法，或者说适用于法律行为实质要件的准据法，就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则，其实就是主张在行为地法之外，还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样，不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大，而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法，也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式，如果支配法律行为成立与效力的准据法同一，自不会发生法律适用的困难，但如果法律行为的成立与效力各有其准据法，则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此，有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式，因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决；有的却认为，既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明，使法律行为的效力更臻明确，这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切，则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时，理应依法律行为效力的准据法。总之，许多国家已不再局限于场所支配行为原则，而是兼顾到法律行为本身的准据法。
不过，在具体采用这项原则时，各国的做法仍不尽相同。有的国家是以法律行为本身的准据法为主，以行为地法为辅。德国、奥地利、匈牙利、挪威、波兰、日本、瑞士等国均是采取此种做法，如1979年《奥地利国际私法》第8条规定：“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律；但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可。”1966年《波兰国际私法》第12条也规定：“法律行为的方式，依支配法律行为实质的法律，但如遵守行为地国家法律所规定的方式，亦为有效。”有的国家则是以行为地法为主，而以法律行为本身的准据法为辅。例如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定：“法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律。”
（三）依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上，即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势，如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择：“生前赠与行为或最后遗嘱行为，其方式适用各该行为完成地的法律，或适用支配行为实质的法律，或适用行为人的本国法，或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
三、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
从上述来看，法律行为方式的法律适用原则是沿着一种从单一到多元、从僵硬到灵活、从盲目到理性的历史轨迹发展演进的，之所以如此，既有其理论基础，更有其实践需要，且不乏其相应的技术支撑：
（一）国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制
行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制，显然是历史发展的客观规律所决定的，是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期，受多方面条件的制约，如交往与合作规模和范围的有限；人们彼此了解和信任程度的不高；交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等，使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩，加之当时在法律适用上属地主义更占优势，因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础，进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。但在其后，特别是自20世纪直至晚近以来，随着科技特别是通讯技术的迅猛发展以及国际民商事交往与合作实践日益深刻的变化，人们从事国际民商事活动和实施民商事法律行为的方式也开始发生了重大甚至是根本性的变化。例如，早期人们总是习惯于到一个固定的场所（如集市）开展交易并建立法律关系，如传统合同的订立，一般都是由双方当事人到某个特定的地点通过面对面直接对话的方式达成的。应该说，这种传统方式最大的特点就是使得法律行为与行为地之间比较稳固和紧密地联系起来了。换言之，每一个法律行为都因此有了一个与之相对应的行为地，而每一个法律行为的行为地又都相对明确和稳定，这就使得法律行为的方式适用行为地法几乎成了一种最自然、最合理、最便利通常也是最公正的选择。然而，随着国际民商事交往与合作的日益深入和密切，国际民商事关系日益纷繁复杂，在高度发达的交通通讯手段的支撑下，一方面在现实物理空间实施的法律行为与行为地之间的联系越来越偶然和松散，如通过信函、电报、电话、电传、传真等现代通讯手段签订隔地合同已成为当今最为普遍的商业实践，这种情况下要搞清楚合同究竟是在承诺发出地国甲国还是在承诺到达地国乙国生效成立的，绝非易事，即使能搞清楚从而确定一个合同订立地或成立地，则该地点与合同之间究竟存在多少实际联系又常常是值得怀疑、令人担忧的。凡此种种，都使得行为地法的适用日益受到阻碍或质疑。另一方面随着电子商务、网络经济的兴起，人们的活动和行为又通过电子方式延伸到了虚拟网络空间，但由于这是一个全新的无形的无国界的虚拟空间，根本不存在与现实物理空间相对应的场所或地点，亦即活动场所或行为地在这个空间彻底落空了，这又使得行为地法原则的适用再一次受到严重的而且是前所未有的冲击和挑战。
行为地法原则适用的淡化和受限，无疑是国际民商事实践不断发展使然，也是一种客观的历史必然，但正是这项传统原则适用范围的日益缩小，法律行为方式的法律适用才得以逐渐摆脱和打破单一适用行为地法的传统束缚，进而使得在行为地法原则之外，寻求和确立其他更新、更适应时势要求的法律适用原则，为法律行为方式的法律适用提供更广泛、更灵活的选择成为可能。
（二）实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应
如上所述，自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策，逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应，冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革：对传统的冲突法规则进行软化处理，放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法；增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围，进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说，就法律行为的方式问题而言，实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变，绝非偶然也决不容忽视，它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求，也是新时期法律理念转变和更新的重要标志，同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。
1．合同领域
就合同而言，各国历来就有要求须采严格形式如书面形式的传统，早如几千年前的苏米诺商人曾将其交易的每项合同都以古老的文字刻在湿泥板上，形成镶嵌在石头上的合同；近如17世纪英国曾经盛行的所谓蜡封合同（contractunderseal）。古罗马法上也曾竭力推崇形式主义，宣称“形式是自由的天堂”，强调订立合同必须履行特定的仪式，书面合同的成立必须经登记注册。要求合同采书面形式的最主要目的无非是：尽量减少被欺诈的机会以及防止发生争议时对方提供伪证。然而，随着国际民商事交往与合作的日益扩大和深入，国际民商事流转的速度和国际经济生活的节奏日益加快，这就要求国际民商事交易能够以简单、快捷、高效的方式进行。另外，近年来随着电子商务、网络经济的迅速崛起，以诸如电子数据交换（ElectronicDataInterchange，缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）之类的电子方式开展交易、签订合同的做法已开始日益盛行，而要适应并促进这种高效率、低成本、高技术、高收益的.全新的商务模式或经济模式的健康发展，就必须对这种完全反传统的电子交易方式或合同形式予以承认和保护。
正是基于上述，各国纷纷改弦易辙，在法律上逐步放弃了对法律行为方式的严格要求，简化了实施法律行为或成立法律关系的手续或程序，具体到合同上即表现为不再强调所有合同都必须以书面形式订立，并且对“书面”作宽松、灵活的解释，如不要求书面合同必须经双方当事人签字或盖章，当然，更重要的是根据“功能等同”原则，扩大解释“书面”形式，使之足以涵盖电子形式乃至任何其他因技术手段进一步发展所产生的新的合同形式。实体法上大大放宽对合同形式的要求，无疑为合同在形式上的有效成立创造了便利、提供了保障，但对于涉外合同而言，要达致相同效果，还须有法律适用上的进一步保障，毕竟各国实体法中对合同形式的要求存在宽严不一的具体差异仍是不可避免的。这就要求在行为地法即合同订立地法之外，为合同方式的法律适用提供足够广泛的选择，以尽量保证合同能符合其中任何一个法律的规定而得以在形式上有效成立。
2．婚姻领域
就婚姻领域的结婚问题而言，结婚作为一种重要的法律行为，亦须通过适当的方式实施方为有效，各国对此也都作了相应的但不尽相同的规定，如要求结婚须采取或可采取仪式制、登记制、混合采用登记制与仪式制、事实婚姻制、领事婚姻制等。不过，各国也都认为相比于结婚的实质问题，结婚的形式或方式问题与一国的重大利益、公序良俗等之间的联系程度没有那么紧密，因而一般可以放宽掌握。况且，结婚主要是双方当事人之间的事情，只要双方达成一致，具体采何种方式，应尊重当事人的选择，法律不必以强制性规定干预太多。实体法上这种开明、自治的思想或理念反映到冲突法上，就表现为对结婚方式确立宽松、灵活的法律适用原则，越来越多的国家已先后放弃单一适用行为地法即婚姻缔结地法或婚姻举行地法的做法，而是采“混合制”，在婚姻缔结地法之外，为结婚方式的法律适用提供更广泛的选择，如当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法等。这样做，既有利于婚姻在形式上有效成立，同时还可以有效防止“跛脚婚姻”（limpingmarriage）的产生，从而使当事人及其子女免受痛苦和不幸。
3．继承领域
就继承领域的遗嘱继承问题而言，遗嘱是立遗嘱人在生前依照法律的规定对其死后事物主要是财产作出安排和处分的一种单方法律行为，体现了立遗嘱人生前最后的愿望和意志。由于遗嘱是一种单方的法律行为，不同于合同、结婚等合意行为；而且，不同的立遗嘱人实施这种法律行为时所处的情况常常多有不同，如有的人在还未面临死亡威胁的时候就早早立下了遗嘱，有的人却直到弥留之际才匆匆立下遗嘱，因此，各国都认为，遗嘱的形式有效性问题，应体现出其自身的特点，不应仅局限于适用一般法律行为方式普遍遵守的行为地法。为此，越来越多的国家开始从遗嘱本身的特征及遗嘱成立的实际情况和需要出发，“以策有利于其方式之成立为其法律政策上之基本意旨”，打破单一适用行为地法的传统思维和固定模式，扩大或放宽遗嘱方式准据法的范围，尽可能地为遗嘱在方式上有效成立提供支持和创造便利，以成全死者最后的意愿。
总之，对于法律行为方式的法律适用，当今的普遍趋势是：行为地法原则作为一项古老而传统的法律适用原则，其地位和作用虽已日益淡化和弱化，但仍有其合理适用的空间，并不可全然抛弃和否定，各国在立法和实践中也都仍将其作为一项一般的法律适用原则加以采用，只是为了克服传统法律适用的单一性、机械性、僵硬性和盲目性，在行为地法原则之外，又不断确立了一些新的法律适用原则，以增强法律适用的灵活性、适当性、公平性和合理性，进而支持和保障法律行为的形式有效性。上述这种趋势的产生和形成，当然是前述多方面因素的积累和作用所致。从中不难看出，随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新，甚至于立法技术的提高，法律制度在不断完善，法律文明程度也在不断提升。应该说，以人为本，不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
法律行为方式法律适用原则的新发展及思考论文 篇2
内容摘要
在市场活动中，最基本也是最活跃的参与者是公司，众多公司表现决定了市场经济能否平稳、健康地，因此我国《公司法》及相关行政法规都对进入市场的主体的资格做出了较为严格的规定。而虚报注册资本的行为会严重扰乱了国家对公司的登记管理制度，破坏我国的市场经济秩序。因此，我国刑法第158条规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
然而刑法的规定较为原则，给司法实践带来了不便。现就对进入市场的活动的主体在进行虚报注册资本时所构成的犯罪的罪名、犯罪构成及适用的几个疑难进行一些探讨。
关键词：
公司虚报注册资本罪虚假出资注册资本
一、虚报注册资本罪
市场经济需要活力，同时亦需要安全。公司作为市场的主体，国家应当对其进行干预，例如登记要件、严格限制最低资本额、限制转投资等。国家对公司秩序的管理是通过相关的经济、行政法律、法规实现的。然而，经济的相互依赖性越来越强，一个公司的违规行为可能会给整个国家经济带来负面。因此光凭经济、行政法去规范、调整是不够的，必须在刑事法律中加以体现。我国经济体制在向市场经济过渡过程中出现公司虚报注册资本行为，这些虚报注册资本的公司一旦进入市场往往因为资信不足而孳生其他例如诈骗、虚开增值税发票等犯罪，造成市场的不稳定。
只靠经济、行政法律、法规已不能有效地规范这种行为，因此我国在1993年12月29日通过的《中华人民共和国公司法》中首先对此行为所产生的法律后果做出了规定。然而此时刑法中并没有规定此罪，造成实践中难以落实《公司法》的相关规定。直到1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》出台才首次在我国的刑事法律中设置了虚报注册资本罪。1997年新刑法修订时又将此罪名吸收入刑法典中。
二、虚报注册资本罪的罪名及犯罪构成
我国现行刑法中规定的虚报注册资本罪是指申请公司登记的单位或个人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的犯罪构成是：
（一）犯罪的主体
虚报注册资本罪是一种经济犯罪，而经济犯罪是一种行为人严重违反国家相关经济法规的行为。从我国《公司法》第27条第1款，第82条第2款，第94条的规定中我们不难发现我国法律规定应当向公司登记管理机关申请设立登记的主体包括股东代表、股东共同委托的代理人、董事会等。这些主体区别于普通的人和单位，公司的登记成立与否与其有着直接的利害关系。虚报注册资本的行为使本不能获得却获得了公司登记的行为人从中获得了不应获得的利益。从我国《公司法》的规定上看，上述自然人和单位都具有我国《公司法》赋予其的特定法律身份。这种法律身份要求其承担公司登记、变更、撤销的法律后果。因此本罪的主体应为一种特殊主体而非普通主体。
（二）犯罪的主观方面
本罪的行为人虚报注册资本的行为，在主观上应是故意，并且希望能够通过虚报的行为骗取公司登记管理部门的信任取得公司登记。这里的明知是指行为人在申请公司登记时需知道自己申请登记使用的是虚假的证明文件或采取了其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门。如代理人申请公司登记时不知道或不应当知道股东提供的证明文件是虚假的则不构成本罪。本罪行为人的犯罪目的有两种：
1、骗取公司登记管理部门的信任是本罪的直接目的;
2、取得公司登记是结果目的。两种目的是手段目的与结果目的统一。
本罪的行为人希望并积极的追求上述两种目的的实现而不论是否会给国家的经济秩序带来损害结果。
（三）侵犯的客体
我国刑法界对本罪侵犯的客体有着不同的认识。有的人认为虚报注册资本罪侵犯的客体是国家对公司的管理秩序的损害;有的人认为本罪在侵犯国家对公司的管理秩序的同时还侵犯了股东、债权人的合法权益。
前一种观点认为我国的主义市场经济还不成熟，公司、的资信度不高。国家通过建立公司登记管理制度对公司、企业进行监督、管理，维护社会主义市场经济秩序。国家通过对公司注册资本最低限额的规定以及对公司注册资本真实性的审查，实现对公司设立资格的管理，排除不良公司，保护市场秩序。
虚报注册资本骗取公司登记的行为逃避国家对公司登记的管理，实际剥夺了国家对公司主体资格的审查，破坏了国家对公司的登记管理制度。后一种观点则认为注册资本是保证公司、企业能否正常运营;股东、债权人的合法权益能否实现的基石。虚报注册资本骗取公司登记在逃脱了国家对公司登记的管理的同时，实质上损坏了公司的资信情况，使公司在市场中的承担风险能力下降从而给股东、债权人的利益带来危险。
现代市场经济竞争激烈，公司的自有资金是现代公司生命的血液。本罪行为人的行为使公司成立之初就缺乏足够的运营基金，这无形中增大了公司的股东、债权人实现利益的风险。一旦公司经营资金周转不灵，就无法实现其应承担的义务。我国刑法中的犯罪客体是指我国刑法所保护的而为行为人行为侵犯的社会主义社会关系。它应当是某一犯罪侵犯的共性的、普遍的社会关系，其内涵、外延要能包括犯罪所侵害的全部社会关系。本罪直接侵犯的是国家对公司登记管理的制度，损害股东及其他债权人的合法权益是派生于对国家公司登记管理制度的侵害。
行为人只有利用虚假证明文件取得公司登记之后才有可能增大公司股东及其他债权人合法权益的风险。如果虚假注册的公司在日后的经营过程中通过成功的经营积累了雄厚的资本金弥补了其资本金的先天不足，虽然行为人的行为符合虚报注册资本罪的行为特征，但我们不仅不能认为它侵害了公司股东及债权人的合法权益，而且还不宜使用刑法去调整这种现象，否则是对社会资源的浪费，是一种不经济的司法行为。因此，我赞同前一种观点：本罪侵犯的客体是国家对公司登记的管理制度。
（四）犯罪的客观行为
犯罪的客观方面表现为行为人使用虚假证明文件或采取其它欺诈手段虚报注册资本骗取公司登记，数额巨大、后果严重或有其它严重情节的行为。
1、行为针对的对象是公司的注册资本。注册资本是公司正常经营的基石。我国法律对公司的注册资本规定了法定的最低限额。如我国《公司法》规定以生产为主的有限责任公司注册资本额不低于人民币50万元;以商业批发为主的有限责任公司注册资本额不低于人民币50万元;以商业零售为主的有限责任公司注册资本额不低于人民币30万元;开发、科技服务、科技咨询的有限责任公司注册资本不低于人民币10万元等。由此可见，注册资本额的存在具有法定性、强制性。因此，本罪客观行为的对象必须是注册资本。
2、行为人必须有虚报注册资本的行为。虚报注册资本是指行为人的实际出资额低于公司法定的最低出资限额，而谎报达到了法定资本的最低限额，造成形式上达到了法定资本的最低限额。实践中存在三种情况，即实际出资额低于法定的最低出资限额而虚报;没有实际的出资额而虚报达到了法定的最低出资限额;虚报实际出资额高于法定的最低出资额。前两种情况在司法实践中很好理解，特别需要注意的是第三种情况。即使虚报实际出资额高于法定的最低出资额，行为人出资已经达到了法定的最低出资额，若其虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，也应认定为虚报注册资本罪。
3、行为的手段特征在于使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段。使用虚假的证明文件是指向公司登记管理机关提交伪造的或不真实的证明文件用于公司登记。而证明文件包括公司的章程、审批机关的批文、出资证明书、验资机构的验资证明等。采取其它欺诈手段是刑法上的一个兜底性的规定。其本质属性在于虚构事实，隐瞒真实情况。
4、行为的后果和情节特征必须是骗取公司登记和虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其它严重情节。行为人通过欺骗手段骗取公司登记是本罪成立的一个重要的方面。仅有欺骗行为却被公司登记管理机关识破而未获得公司登记是不能成立此罪的。虚报注册资本罪的行为是经济活动中的违法行为，如何正确把握此罪既不放纵犯罪又不限制经济的发展，本罪的情节规定给出了答案。虚报注册资本的行为未达到严重的社会危害性的地步就不宜轻易使用刑法去调整。因此，虚报注册资本罪是一种情节犯罪。
三、虚报注册资本罪的司法认定
虚报注册资本，骗取公司登记的问题比较严重，原因比较复杂，有个人行为，有单位行为，甚至有的还掺杂着政府行为。有些实际上没有资本的人，与验资机构、公司登记等部门的人员恶意串通，弄虚作假，骗取公司登记;有的地方政府为了局部的、地方的短期利益，对谎报、夸大注册资本达数倍的，也责令公司登记主管部门不按公司法规定的有关条件和程序，将其登记为有限责任公司或者股份有限公司。行政执法人员和司法人员处理这类案件中尚未积累并出一套成形的经验，需要进一步探索。
从目前行政执法和司法实务中可能遇到的情况看，应当把握法律、政策精神，着重区分虚报注册资本罪与非罪以及与其他犯罪的界限，并针对构成本罪的不同情况，区别对待，以期达到严格执法，公正司法的目标。
（一）概念及其构成
虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
1客体要件
本罪侵犯的客体是国家公司登记管理制度。公司作为市场经济中极为重要的主体，在市场经济活动中占据极为重要的作用，为提高公司的公示性和安全性，我国建立了公司登记制度。公司未经登记不得设立。我国公司法和公司登记管理条例对公司的登记作了比较详尽的规定，如登记程序、登记注册事项等。根据公司法及公司登记管理条例的规定，注册资本就是登记注册事项的主要之一。如果虚报登记注册资本，就违反了公司登记对注册资本的特别要求，数额巨大的就会给社会带来巨大损失，因此公司法第209条对此加以明确规定，并规定构成犯罪的要依法追究刑事责任。
本罪的犯罪对象是注册资本。所谓注册资本。是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。作为公司经营资本的一部分，注册资本是公司承担风险、偿还债务的一项基本保证。我同公司法对公司注册资本都作了严格的限制。公司法针对有限责任公司的不同经营范围，分别作了注册资本的最低限额规定，对以生产经营为主和以商品批发为主的有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币50万元。
对以商业零售为主的有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币30万元;对科技开发、咨询、服务性有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币10万元。公司法还规定股份有限公司的注册资本最低限额为1000万元。行为人虚报注册资本，取得登记设立公司，极大危害了社会主义市场经济秩序，对资本和债务安全构成重大威胁，应予以刑法打击。
2客观要件
本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
1、本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。这里的证明文件。主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。这些文件必须真实可靠、不能虚假，否则就应承担相应的法律责任。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。
既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪成立。至于其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。但不论是使用虚假证明文件还是其他欺诈手段，都是为了虚报注册资本，并为虚报注册资本服务。
如果与虚报注册资本无关，则不能构成本罪。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。具体到本罪，则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有，如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额;或者虽然达到了注册资本的最低限额，但是由于将出资中的实物、产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。
2、行为人通过欺骗公司登记主管部门，取得了公司登记。行为人使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本的行为是申请公司登记的单位或个人在申请公司登记时针对公司登记主管部门即工商行政管理机关实施的。如果实施上述行为不是为登记公司而对公司登记主管部门进行的，则不构成本罪。如利用虚假证明文件与他人签订经济合同，诈骗钱财，则就不能构成本罪，构成犯罪，也应依他罪如合同诈骗罪定罪处罚。行为人只有欺诈登记的行为，但即时被公司登记主管部门发现，而没有取得公司登记，也不能构成犯罪，但公司登记主管部门可依照有关行政法规予以处罚。
必须达到情节严重的程度、才能构成本罪。所谓情节严重，是指虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节。何谓虚报注册资本数额巨大，法律没有明确规定，还有待于最高司法机关作出司法解释。所谓后果严重，主要是指使用欺诈手段，欺骗公司登记主管部门取得公司登记后，非法营利数额较大;严重损害公司登记机关的威信;造成恶劣的影响;给国家、社会或公司利害关系人造成严重损害等情况。至于其他严重情节，则是指除虚报注册资本数额巨大、后果严重之外的其他足以认定为构成犯罪的情节，如多次进行欺诈登记公司的;利用方式进行欺诈登记的;出于诈骗等违法犯罪活动的卑劣动机进行欺诈登记的等等情形。
3主体要件
本罪的主体要件是特殊主体，即申请公司登记的人或单位。公司是指依照公司法在境内设立的有限责任公司和股份有限公司，根据公司法的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会，单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
4主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。
（二）虚报注册罪的认定
1虚报注册资本罪与非罪界限
1、从行为的主体上区分。虚报注册资本罪的主体只能是申请公司登记的个人或单位，即股东、股东代表、股东代理、董事会及成员等，非以上主体不构成犯罪。
2、从行为主观方面上区分。虚报注册资本罪的行为在主观上只能是故意，过失行为不构成犯罪。如果在申报过程中，因工作上的失误或验资机构的验资证明文件存在重大失误而造成公司的虚假设立，而这些证明文件又非申请者有意提供的，就不能以犯罪论处。
3、从行为对象上区分。构成本罪，必须针对公司设立时的注册资本，即必须是虚报注册资本。否则不构成犯罪。
4、从行为实施的手段上区分。行为人虚报注册资本的行为，是通过使用虚假的证明文件或其他欺诈手段来实现的，而这些欺骗手段均指向注册资本。因此，如果行为人并未使用虚假证明文件或者采取欺骗手段而为的，就不构成犯罪。
5、虚报注册资本罪的定罪情节。公司登记使用虚假证明文件或者采取其它欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为才以犯罪论处。虚报注册资本是结果犯罪，即欺骗公司登记主管部门，取得登记手续，是构成犯罪的前提条件。否则，即使采取了欺骗手段，但未欺骗公司登记主管部门，不构成虚报注册资本罪;同时，行为人虽然采取欺诈手段欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额也巨大，但并未取得公司登记，也不构成虚报注册资本罪。
对于“数额巨大”、“严重后果”和“或者有其他严重情节”是否同时具备才构成犯罪有两种观点：第一种观点认为，虽然采取欺诈手段，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，但公司成立后未从事经营活动或从事合法经营活动，无危害后果的，不按犯罪论处，由工商行政管理机关予以行政处罚。对于数额巨大、又造成严重后果的或虽未造成严重后果但有其他严重情节的应构成虚报注册资本罪并追究其刑事责任。第二种观点认为，刑法条文所规定的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”三者是选择性要件，只要具备其一，即构成虚报注册资本罪。
我同意第二种观点，即具备使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记前提条件的同时，只要具备数额巨大、后果严重或其他严重情节中的一个情节的，就构成虚报注册资本罪并追究其责任。
2虚报注册资本罪与诈骗罪的界限
1、犯罪的主体不同。前罪的主体属于特殊主体，即申请公司登记的单位或个人。而后罪的主体则是一般主体，且不包括单位。
2、主观方面的不同。前罪的主观内容是欺骗公司登记机关，骗取公司登记。后罪则是具有非法占有公司财物的目的。
3、行为方式不同。前罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或其他欺诈手段，虚报注册资本欺骗公司登记主管部门，骗取公司登记的行为。后罪则表现为虚构事实或隐瞒事实真相的骗取公司财产。
4、定罪的情节不同。前罪的定罪情节是虚报注册资本数额巨大、后果严重或有其他严重情节。后罪的定罪情节只是数额较大。
5、侵犯的客体不同前罪侵犯的是公司登记的.管理秩和诚实信用原则后罪侵犯的是公私财产的所有权。
6、处罚标准不同。前罪的处罚是：个人犯罪的处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。后罪的处罚是：数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
3虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的界限
1、罪名构成形式不同。前罪是单一罪名;后罪是选择性罪名。
2、主体不同。前罪是申请公司登记的单位或个人;后罪的主体是公司的发起人或股东。
3、客观行为方式不同。前罪是指行为人在申请公司登记时使用虚假证明文件或其他欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记;后罪是行为人违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资、或者在公司成立后又抽逃出资。
4、行为发生的时间不同。前罪的行为只能发生在公司成立之前;后罪的行为既可发生在公司在立之前，也可发生在公司成立之后。
5、欺诈的对象不同。前罪的欺诈对象是公司登记管理部门;后罪的欺诈对象主要是本公司的其他股东、发起人、或认股人。
（三）处罚
1、人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
四、虚报注册资本罪在实践中的几个
（一）对于本罪中“公司”的理解
本罪的犯罪目的是骗取公司登记，何为“公司”？
公司是一种以盈利为目的的法人。企业是由多种形态组成的，公司是最适应市场的一种企业形态。我国《公司法》中规定的公司形态只有有限责任公司，股份有限公司两种;我国公司登记管理条例所调整的对象也是有限责任公司和股份有限公司两种。本罪对应于我国公司制度中关于公司登记的法律责任，因本罪中的公司系指我国《公司法》中规定的两种公司形态。实践中需要区分两种特殊的公司组织形式。一是具有一定行政管理职能的公司。这类公司参与国家的行政管理，不具有参与市场经营获取利润的特性。
因此不属于本罪中的公司的范畴。二是国有独资公司。国有独资公司是我国全民所有制企业转变经营机制的一种新的组织形式。它是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。它同其他公司一样平等的参与市场经济的竞争，并对经营后果承担法律责任。它的存在形式也是有限责任公司或股份有限责任公司，具有一般公司的特质。它与普通公司的区别仅在于其所有权的归属。因此它一样要被纳入国家对公司的管理中。
公司制度在市场经济中发挥着巨大的作用和。从世界范围来看，世界各国现在越来越加强对公司的国家干预。但是，凡事有利即有弊，国家过分的干预公司经营，尤其是刑事法律的过分干预都会阻碍经济的发展。这就要求我们在司法实践中正确把握，作到既不过分干预经济又不放纵经济犯罪。这正是我们探讨破坏主义市场经济秩序罪的意义所在。
（二）本罪主体责任的承担法律认定问题
本罪的主体系特殊主体，即申请公司登记成立的股东代表、股东共同委托的代理人，董事会。上述人均可成为本罪责任承担的主体。但是亦需要视情况而决定谁应承担本罪的责任。公司的股东代表是被公司股东共同推选，代表他们进行公司登记成立的人。他往往也是公司股东中的一员。对于公司股东代表对公司其他股东隐瞒真实情况，私自进行虚假注册的行为应当由其单独承担本罪的刑事责任，但如果是公司股东们一致要求其进行虚假注册则应当由公司全体股东承担而不宜单独由股东代表单独承担责任。
对于公司股东委托的代理人，首先他们符合民事法律中委托代理的有关规定，构成的是委托代理关系。股东委托代理人的行为所产生的法律后果均应由股东承担。我们认为那些使用股东提供的虚假验资证明、出资证明，在不知情的情况下进行具体经办的代理人不能认定其构成本罪而应追究提供虚假文件的股东的刑事责任。但是如果代理人与股东相互串通共同使用虚假的证明文件获取公司登记的则应认定为本罪的共犯。
（三）虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的认定
我国刑法规定虚报注册资本的行为只有达到数额巨大、后果严重或其他严重情节的才构成虚报注册资本罪。现阶段我国刑法及相关司法解释都没有对虚报注册资本罪的情节有过具体规定，这就给司法实践带来困难。
何为数额巨大、后果严重或其他严重情节？三者要如何搭配才能构成此罪？这些问题在司法实践中都有不同的理解。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》具体规定了虚报注册资本罪的立案标准。此标准规定：
1、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的60%以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的30%以上的;
2、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的;
3、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元以上的;
4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：①因虚报注册资本，受过行政处罚2次以上，又虚报注册资本的;②向公司登记主管人员或者注册后进行违法活动的。该司法解释对数额特别巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为做出了具体的量化规定，为本罪的司法实践提供了一定的依据。
但是我国的公司制度现在依然处于一个完善、变革的过程中，到底公司登记成立需要多少注册资本金，虚报多少注册资本金构成犯罪都是处于一个探索的阶段。在此阶段中为便于实践中灵活掌握，各地司法机关处理此类问题的时候在适用该司法解释的同时应考虑当地的实际经济情况，以当地公司运营需要的实际资金量为衡量来确定何为数额特别巨大或者后果严重、情节严重。现在的问题是对于如何搭配三种情节存在着较大的争议。有人认为虚报注册资本罪是结果犯，只要完成虚报行为取得公司登记就构成此罪，本罪情节的规定只是量刑时考虑的问题;有人认为本罪是情节犯罪，即不仅要具备犯罪构成的要件，还要具备数额特别巨大，后果严重或者其他严重情节的规定才能构成此罪。我赞同第二种观点。
虚报注册资本罪是一种经济犯罪。普通的刑事犯罪破坏社会一般的道德和公众利益，对于其社会危害性较容易为人所认识。而经济犯罪往往产生于人们的经济活动中。由于人们经济活动就是追求利益的最大化而经济犯罪的表现也是给行为人带来较大的利益，其社会危害性很难为普通民众所理解。因此经济犯罪应当是一种情节犯罪将其社会危害性量化易于人们把握其社会危害性。同理，虚报注册资本罪应当是一种情节犯罪，犯罪的情节应当是构成此罪的一个重要依据。
然而，我国现实的情况是大量的公司在登记成立之时虚报注册资本，而被查处的却并不多。有人建议应当降低本罪的犯罪构成门槛以加大刑法对此行为的抗制。不妥原因有二：
1、申报注册资本取得公司登记行为是公司成立的一种行为，它是一种典型的私法行为。我国之所以在刑法中规制此种行为是因为在我国存在大量的虚报注册资本行为。而某些虚报注册资本行为的社会危害性已远远超出了《公司法》及其他民事、行政法规调整的范畴，普通部门法无法对此种行为做出有效的规范，因而才在刑法中增加了对此种行为的救济手段。但刑法毕竟是一种公法，在经济领域过分的使用刑法则有可能抑制经济的发展。
事实上有的虚报注册资本成立的公司经营良好，产生了较好的经济效益和社会效益，若对其进行刑法制裁不仅扼杀了其继续发展的可能，而且也是一种不经济，不效益的行为。一行为构成犯罪行为必须要有严重的社会危害性。我国刑法之所以将虚报注册资本罪规定为一种情节犯罪，其立法意图就在于对此种行为的把握要有一个起码的衡量标准此种标准就是犯罪的标准，既不能扩大犯罪，又不能放纵犯罪。一味的降低此罪的犯罪构成是对立法意图的曲解，也是对现有司法资源的浪费。
2、刑法是整个法律体系中最高，也是最严厉的一种救济措施。它直接体现国家的意志，实行国家权利对严重破坏社会秩序的个体进行严厉的惩罚。据此，刑法应具有一定的确定性和选择性，它区别于调整社会关系的其他民事、经济法律。降低刑法的门槛会使刑法丧失其价值，也打乱了整个国家的法律体系层次。将本罪情节中的数额特别巨大、后果严重或者其他严重情节三者认定为或然关系扩大了本罪的适用范围。根据上文的两点理由，我们认为虚报注册资本的行为只有达到数额巨大同时后果严重或者造成其他严重情节的才能认定为虚报注册资本罪。即三者中数额特别巨大，后果严重两者要同时具备，其他严重情节作为一个补充赋予司法机关一定的自由裁量权。
（四）虚报注册资本与虚假出资罪的区别
我国刑法第159条规定了虚假出资、抽逃出资罪。而在现实生活中行为人虚报注册资本的行为中往往伴随着虚假出资的行为。二者的区别有以下几点：
1、虚报注册资本的行为只能在公司设立之前，而虚假出资行为既可以在公司设立之前，也可以在公司设立之后。
2、两种行为的主体不同。虚报注册资本行为的主体是公司的发起人、股东;虚假出资行为的主体是申请公司登记的单位或个人。
3、两种行为侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家对公司的管理制度，后者侵犯的则是公司的资本管理制度及公司的诚实信用的商业活动。
4、两者行为的手段不同。前者是以虚假的证明文件骗取公司登记管理机关的信任;后者则是违反公司法有关出资规定应当出资而未出资或者少出资，以虚假的出资证明欺骗其他的股东。
法律行为方式法律适用原则的新发展及思考论文 篇3
[摘要]
提高法律硕士学位论文的写作质量迫在眉睫，必须构建一套行之有效的新机制。“学位论文工作坊”的核心在于设置一个常规、正式的场合，按照事先规划好的流程，对讨论的文本进行集体沟通以便改进与完善，从而以科学、严格而明确的写作计划，通过相对较长的一个阶段对学位论文写作进行全程辅导，并与最终的毕业答辩相衔接，从根本上塑造学位论文质量提升的动力和机制。
[关键词]
法律硕士；学位论文写作；质量提升；论文工作坊
一、提升法律硕士学位论文质量的必要性与紧迫性
硕士研究生学位论文质量每况愈下的难题，伴随着研究生不断扩招，越来越成为一个刺眼的顽疾。尤其是法律硕士这样的专业型硕士，由于本科专业与硕士专业不对口，基础薄弱、缺乏兴趣，再加上硕士培养管理越来越倾向于短期化和实用化，更恶化了学位论文质量管理的整体环境，成为众多教育学者和学校管理者批评、反思的重点。按照规定，法律硕士研究生必须撰写学位论文，并通过答辩才能取得硕士学位。其论文应当反映出其经过近两年的学习与研究，在分析和解决本学科问题方面其水平和能力的提高，所撰写的论文应对本学科有全面深入的研究，有独到的新见解。但很多硕士研究生撰写的论文不是简单地重复前人的劳动，就是对已有的科研成果进行简单的综合或解释，极个别的甚至采取一把剪刀、一瓶浆糊拼凑文章的错误做法。
必须把提高学位论文质量作为研究生培养管理的重中之重。尽管学术型硕士和专业型硕士在培养目标上存在一定差别，对后者的学术能力要求不高。但无论是从一名合格的硕士生应当具备的基本水准考虑，还是从硕士生的培养管理角度考虑，合格乃至优秀的学位论文都应当是一名法律硕士研究生必须交出的答卷。但眼下，包括学术型法学硕士生在内，其学位论文之粗糙、混乱甚至抄袭都已经屡见不鲜、甚至见怪不怪了，不但令社会非议四起，更令导师痛心、学校蒙羞。再不从根本上重视并解决学位论文质量每况愈下的难题，这一刺眼顽疾将把整个法律硕士的培养管理机制拖入困境，知情者当知此言绝非夸张。
二、提升法律硕士论文写作质量的基本思路
目前国内高校推出的解决之道，重心在于加强对抄袭的惩罚广度和力度。通过重复率检测等形式性的手段遏止抄袭，发现抄袭则不准学生毕业并追究导师责任。此法的弊端有二：其一，单一目标导向容易导致逆向选择。论文管理的目标定位于杜绝抄袭，手段则是电子检测，迫使学生关注怎样通过重复率检测，其他则抛之脑后。正如有学者所指出，更改一个连词、介词，或标点符号，就可以使检测失灵。如果花费大量人力、物力和财力搞电子检测的最终效果，却是迫使学生花更多时间“发明”各种规避检测的方法，这种管理难言成功。其二，纵然抄袭被遏止，但提高学位论文质量仍然无从谈起。就算是专业型硕士研究生、就算是实务培养导向，也要求毕业生具备必需的理论功底和分析能力，也就是写出一篇合格以及出色的学位论文。在导师客观上事务繁重、学生各种压力增大的环境下，一味注重惩罚机制，只会使导师和学生回避风险，不求出色、但求无过，这种心态和氛围断然无法产出优秀的学位论文。
必须构建一套科学有效的机制，以激励、辅导和监督硕士生写好学位论文。不光是学校、学院和导师重视学位论文质量，学生自己也想把论文写好，这是客观事实。但尽管有学校和学院两级的三令五申、以及导师们在答辩前的反复催促，入学时意气风发、信誓旦旦，交论文时却能拖则拖、千疮百孔，答辩时则漏洞百出、百般折腾，这在每年的硕士答辩季节都十分普遍。根由在于缺乏科学有效的机制。平时不闻不问、开题和中期考核走形式、答辩前疾风暴雨，这种短期化的管理模式不符合师生的实际情况。一个导师要同时指导多名硕士生，平时科研和教学任务也很重，没有时间进行日常监管。在答辩季节，学生的课程、生活和就业压力扎堆，就算发现问题也没有足够精力和注意力去认真修改和完善。所以要在传统的单个导师指导之外，制定一套融合激励、辅导和监督于一体的学位论文质量提升机制。
三、以“论文工作坊”为核心提升法律硕士学位论文写作质量的具体进路
（一）“论文工作坊”的概念
工作坊（Workshop）一词最早出现在教育与心理学的研究领域之中。1960年代，美国学者劳伦斯·哈普林将“工作坊”概念引入到一般性的讨论、会议和集会之中，成为一种可以给持有各种不同立场的主体开展思考、探讨和相互交流的方式，甚至在争论某项计划或是对某个疑难性问题展开讨论时，成为一种鼓励参与、创新并找出解决对策的有效机制。工作坊的操作方式，一般会随着不同的议题而变更操作上的手法，但基本的模式与架构是不变的。
提高学位论文质量是一项系统工程，需要逐步改进和完善。但在当前这种局面下，提高学位论文质量迫在眉睫，因此必须构建一套行之有效的新机制。工作坊，是英美大学比较传统和流行的集体工作模式，常常被应用于教师之间的学术讨论，其核心在于设置一个常规、正式的场合，按照事先规划好的流程，对讨论的文本进行集体沟通以便改进与完善。这种机制完全可以纳入硕士学位论文的管理机制，以科学、严格而明确的写作计划，通过相对较长的一个阶段对学位论文写作进行全程辅导，并与最终的毕业答辩相衔接，从根本上塑造学位论文质量提升的动力和机制。
（二）项目的研究过程与主要内容
项目研究的基本思路是：为项目拟定明确的规划，将选题和写作任务落实到每个老师和学生，通过严格、规范的定期检查，保障学位论文写作得以顺利进行，并与最终的毕业答辩相衔接。
具体方法是：首先，在次年即将毕业的法律硕士中招募20名参加“学位论文工作坊计划”的'学生。其次，与学生沟通后为每人确定1个选题。最后，开始严格执行工作坊计划，每两周举行1次小组工作坊、每个月举行1次集体工作坊，通过主题报告、老师点评、学生提问、现场反馈、事后修改、模拟答辩等6大环节对论文进行修缮，最后在毕业前拿出定稿，准备进入毕业答辩程序。 本项目完成的研究内容主要有：（1）通过工作坊计划的严格执行，形成了“法律硕士毕业论文工作坊机制”的详细方案，并通过实践的检验形成了科学可行的制度流程。（2）通过带动、鼓励和督促学生参与工作坊计划，形成了10篇高质量的硕士论文。（3）通过运行和总结工作坊的实践经验，摸索除了一套切实有效地法律硕士毕业论文质量提升方案。
（三）目前达到的目标、水平及项目的特色与创新
项目取得的成果主要有：
1、形成了“法律硕士毕业论文工作坊机制”的完整流程和具体方案，得到了参与同学和其他老师的一致好评和广泛认可。
2、参与工作坊项目的20名同学毕业论文全部顺利通过答辩，其中4篇论文达到发表水平，已经收到杂志的用稿通知。
与其他研究硕士论文写作质量的研究成果而言，本项目的不同点主要在于：
1、就学位论文的管理机制而言，改变了传统的短期管理模式，而代之以常态化的系统管理模式。
2、就学位论文的质量监督机制而言，改变了传统的导师批量审查模式，而代之以“个人精细指导与集体沟通反馈相结合”模式。
本项目在理论或实践上的创新之处在于：
1、在理论上，本项目的创新之处表现为：对专业型硕士研究生的学位论文管理机制予以反思，从理论上阐释一味注重电子检测和事后惩罚可能会导致的负面效应，并介绍英美大学里的“Work Shop”机制，在此基础上设计将其引入学校法律硕士学位论文培养管理的具体方案。
2、在实践上，本项目的创新之处表现为：直面法律硕士学位论文质量存在的顽疾，通过详细、严格且可操作的方案，从根本上改变老师和学生在学位论文写作上沿袭的传统格局，通过局部试点改善法律硕士的学位论文质量，为专业型研究生以及学术型研究生的学位论文管理奉献新的创意和经验。
（四）对研究生教学或培养管理的实践意义
法律硕士“学位论文工作坊计划”一旦严格落实，必将大幅改观法律硕士学位论文的现状，对试点经验予以总结后，更可以建立起一套全新而有效的机制，为专业型研究生的培养管理奉献出新经验。“学位论文工作坊计划”的精髓在于构建常规化、严格化的程序性机制，将学位论文写作融入学生日常的学习和生活。通过师生以及学生之间的互动，向学生生动展现并令其深切体验写好一篇学位论文的艰辛与成就，从而激励学生产生写好论文的兴趣，并提供将这种兴趣转化为行动和能力的条件。“工作坊计划”一开始当然是一种局部试点，但成熟以后完全可以推广，为专业型硕士乃至学术型硕士的学位论文质量管理积累新经验。
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