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浅析单位自首的司法认定
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单位自首是指单位犯罪后如实供述其所犯罪行或单位被采取强制措施，被告单位或正在接受罚金刑处罚的单位，如实供述司法机关还未掌握的本单位其他罪行的行为。单位自首的司法认定即单位犯罪后的自首行为的成立要件问题。
（一）单位自首的成立要件
从司法实践看，构成自首应当同时具备自动投案、如实供述自己的罪行、并接受司法机关的审查和裁判三个条件。[2]自动投案，通常是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人被司法机关发觉前，或者犯罪事实虽然被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或者被采取强制措施之时，主动向司法机关或有关机关投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，主动如实地供述自己的全部犯罪事实或主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪分子，还应当供述所知的同案犯及其所知的犯罪事实。接受审查和裁判，是指犯罪分子投案自首、如实交待自己的罪行后，必须随时听候司法机关传唤，接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避。
单位自首在本质上也是一种自首行为，其构成要件与自首的构成要件有一定的相似之处，同时单位自首与自首又有所不同，犯罪单位是无生命的组织体，其之所以成为单位犯罪的主体，是因为法律将单位拟制为具有法律人格的“人”，其单位本身没有意志，与自然人不同，其本身不能自动投案。关于单位自首的成立要件，我国刑法理论界有不同的观点，主要有二要件说、三要件说和四要件说。
二要件说认为，单位自首的构成要件包括单位自动投案和单位如实供述罪行两个方面。
三要件说认为，单位自首构成要件应包含单位自动投案、单位如实供述罪行和单位自愿接受审判三个方面。
四要件说认为，单位自首除了上述三要件说的三方面要件之外，还应包括体现单位意志。二要件说没有充分考虑到自动投案后，必须随时听候司法机关传唤，接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避这一法律特征。三要件说没有注意到单位与自然人的区别，而是仅将自首的三个方面的构成要件直接引入单位自首中，这不能体现单位自首的特殊性。四要件说虽然克服了上述缺陷，但始终没注意到单位实施自首行为要依赖于自然人实施。单位自首的成立要件还包括以单位名义实施自首行为，单位自首必须是主观上有单位自首的意图，客观上以单位名义实施，单位自首意志与以单位名义实施是成立单位自首主客观相统一的不可或缺的两个方面。
[1]据此，笔者认为，构成单位自首必须具备，自动投案、投案人要能代表单位的整体意志、投案人以单位名义实施自首行为、如实供述单位所犯罪行和接受审查和裁判五个方面的要件。单位自首在本质上仍然是一种自首，单位自动投案、单位如实供述自己的罪行和接受审查和裁判这三方面构成要件与自首相似，对其进行认定基本上没有问题，学界没有多大争论。关键在于如何界定单位的整体意志、谁能代表单位以单位的名义进行自首。
（二）单位自首的司法认定中存在的主要问题
1.单位整体意志的界定
单位犯罪是在单位整体意志的支配下实施的，它不是单位内部某个成员的意志，也不是成员意志的简单相加，即单位整体意志。
[2]单位整体意志问题即判断某一自然人的行为是否为单位行为，如该行为体现单位整体意志，则为单位行为，不体现单位整体意志，则为自然人的行为。体现自然人个人意志的行为，固然不能构成单位犯罪，只有体现单位意志的单位行为才能构成单位犯罪。有学者认为，判断一行为是否体现单位意志，要从如下几点进行分析，
1.该行为是否经单位决策机构或决策人员决定、认可；
2.该行为是否通过单位成员或单位代理人组织实施；
3.该行为是否以单位名义实施；4.违法所得是否归单位所有。
[1]依该观点，通过单位成员或单位代理人以单位名义实施的经单位决策机构或决策人员决定、认可的，其违法所得归单位所有的行为即为体现单位意志的单位行为，实施了该行为则可能构成单位犯罪。笔者赞同此观点。也有学者认为，在单位组织中，作为其构成人员的自然人分为形成单位意志、代表单位中枢机构的组成人员和单位中枢机构组成人员以外的一般组成人员，第一类组成人员其本身就是单位的决策机构，他们为单位利益，以单位名义实施所做出的决定是单位意志的体现，对此，上述观点中的第一条就不适用。
[2]笔者认为，即使在该种情况下，也仍然是适用的，虽然其本身就是单位的中枢机构的组成人员，但其并非为中枢机构，而是中枢机构的组成人员而已，其为了单位的利益，以单位名义实施所做出的决定，仍然要经过决策机构或决策人员决定、认可，只不过该种行为是由其组成人员来实施的，即使在实行个人负责制的单位中，厂长、经理做出的上述行为也是经过决策机构或决策人员决定、认可的，只是这里的决策人员就是实施单位行为的厂长、经理自己。
体现单位整体意志也是构成单位自首的必要条件。如何认定一自首行为是否体现单位整体意志，是认定单位自首的关键。有学者认为，认定单位自首中的单位整体意志，关键是看自首行为是否经单位决策机构或决策人员决定实施。[3]这里的单位决定是指，根据法律或单位章程的规定，有权代表单位做出决定的机构集体研究决定，如依照公司法所设立的公司中，公司董事会研究决定，即可认为是单位决策机构决定。单位决策者决定是指，经过法律和单位章程的规定有权代表单位的个人做出决定，如在个人负责制的单位中，厂长、经理做出的决定，即可认定为单位决策者的决定。这种观点将单位整体意志，分为集体负责制中的决策机构决定、认可，以及个人负责制中的决策者决定、认可两种不同的形成机制，这具有一定的合理性，但这种观点只看到了认定单位整体意志和单位自首的客观方面的内容，而忽略了其主观方面的内容，即忽视了该行为必须是为了单位利益并以单位名义实施的，认定单位自首必须要主、客观的统一。
单位自自首是单位实施犯罪行为后的悔罪行为，单位犯罪中的单位整体意志有四个方面的内容。
第一，该行为经过单位决策机构或决策人员决定认可；
第二，该行为是通过单位成员或单位代理人组织实施；
第三，该行为要以单位名义实施；
第四，违法所得为单位所有。那么，能否在认定单位自首中的单位整体意志时套用单位犯罪中的单位整体意志，回答是否定的，虽然两者都是单位意志，但两者分属不同的制度，单位犯罪属于犯罪制度，单位自首则属于量刑制度，在不同的制度之下有不同的内容。单位自首行为是单位犯罪后的悔罪表现，是为了获得刑罚的宽大处罚，对社会来说没有社会危害性，相反其危险性在减小，无所谓违法，故违法所得归单位所有不应成为单位自首内容。因此，笔者认为，认定单位自首行为是否体现单位意志，应从如下两方面着手。
1.该行为经单位决策机构或决策人员决定、认可。在实行集体负责制的单位，由单位的决策机构决定、认可，在实行个人负责制的单位中由负责人决定、认可。所谓决定是指，单位成员的自首行为是经决策机构或决策人员决定实施的。所谓认可应指单位成员在单位实施犯罪后，自动投案，如实供述单位所犯罪行，其后得到单位决策机构或决策人员的认可，并在该单位受到侦查机关盘查、讯问，被采取强制措施前能积极配合调查，如实供述其所犯罪行，并接受审查和裁判的情况。
2.该行为是通过单位成员或单位代理人以单位名义实施的，这实质上体现为谁能代表单位并以单位的名义实施自首行为。
2.单位自首的实施行为人认定
单位是无生命的组织体，其本身不能实施任何行为包括自首行为。那么，谁能代表单位实施自首行为，单位的哪些自动投案行为能认定为单位自首。有学者认为，代表单位实施自首行为的人即为单位自首的主体。
[1]笔者认为，代表实施单位自首行为的人并非为单位自首的主体，所谓主体是指，在法律关系中享有权利承担义务的人，包括自然人也包括单位。在单位自首中，其权利由单位享有、义务由单位承担，单位才是其主体，代表单位自动投案的人只是单位自首的实施行为人。
这与民事诉讼法中未成年人或无行为能力人由其法定代理人代为参加诉讼，但该法定代理人并非诉讼当事人，当事人仍是该未成年人或无行为能力人，是同样的道理。究竟谁能代表单位自首，谁是单位自首的实施行为人，学界尚无定论，本文从以下六个方面进行阐述。
第一，直接负责的主管人员能否代表单位自首。直接负责的主管人员是指，对单位的犯罪活动负有直接责任的主要领导，他们在单位犯罪中对单位起主要决策作用，包括法定代表人、单位主要负责人、单位的一般负责人以及单位的部门负责人。实践中存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，单位犯罪后主管人员自首的，应认定为单位自首；否定说认为，单位主管人员自首，依法对其予以从轻处罚，即否定了单位的直接负责的主管人员自首为单位自首的观点。[1]直接负责的主管人员对外代表单位，其意志应推定为体现单位整体意志，因此，其自首行为应认定为单位自首，肯定说更为合理。
第二，其他直接责任人员能否代表单位自首。其他直接责任人员是指，为了实施单位犯罪意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般工作人员，是具体执行单位意志，将单位意志付诸实践的实行犯。其自首行为能否认定为单位自首，应分别情况处理。如其他直接责任人员的自首行为是得到单位授权后实施的，则应认定为单位自首，虽然其实施自首行为没有得到单位授权，但其自动投案、如实供述单位所犯罪行，后得到了单位的认可，单位在受到有关机关盘查、讯问时，在受到强制措施前，如实供述其所犯罪行，并接受审查和裁判的，也应当认定为单位自首。如其他直接责任人员没有得到单位的授权，也没有在实施自首行为后得到单位的认可，则其自首行为不应认定为单位自首，符合自首的可以根据相关法律规定予以认定。
第三，单位内部的监督机构能否代表单位自首。单位有决策机构、执行机构和监督机构。决策机构是实行成单位整体意志的机构，监督机构是监督执行机构，是执行单位意志、决定、命令的机构，不能形成单位意志。监督机构的成员如经过单位授权，决定由其代表单位自首的，应该认定为单位自首。因为监督机构的组成人员可能没有参加单位犯罪，对单位所犯罪行不了解，故不存在事后由单位认可的情况。
第四，单位能否指定单位中没有参加单位犯罪的一般组成人员或委托单位以外的人员代表但为自首。单位犯罪后，因各种原因其直接负责的主管人员或其他直接责任人员不能代表单位自首的，单位可以指定单位中没有参加单位犯罪的一般组成人员或委托单位以外的人员代表但为自首，理由是这些人员虽然本身不能代表单位意志，不能以单位名义实施自首行为，但其得到了单位的明确授权，其意志固然代表单位意志，因此，应当认定为单位自首。
第五，单位实施犯罪后，原决策机构发生变更或解散的应由谁代表单位自首。单位自首要体现单位整体意志，而其整体意志应由单位决策机构或决策人员形成。原决策机构发生变更的，由新成立的决策机构决定、认可并按上述四种情况实施自首行为。如原单位决策机构解散而新的决策机构尚未成立的，可由该单位的主管部门代为投案。
第六，代表单位自首的人员自动投案、如实供述单位所犯罪行和自己所犯罪行后翻供的，在一审判决前又能如实供述的，应该如何认定。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。据此，直接负责的主管人员自动投案并如实供述单位所犯罪行的，不应认定为单位自首，在一审判决前又能如实供述的应认定为单位自首，对直接负责的主管人员也应认定为自首。其他直接责任人员翻供，单位仍能接受审查和裁判的，应认定为单位自首，但对其他直接责任人员不应认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。除此之外的其他人员由于必须有单位的明确授权才能代表单位自首，因此，不存在单位翻供的问题。
（三）不应认定为单位自首的几种情形
通过对单位自首的成立要件和单位自首的实施行为人探讨，不难从正面认定单位自首，即只要符合前述单位自首的成立要件，并由能代表单位整体意志的人代表单位实施自首行为，就应认定为单位自首。以下阐述不应认定为单位自首的几种情形，从而在正反两个方面对单位自首的认定进行更好地把握。
1.直接负责的主管人员代表单位自首的行为
首先，单位自首必须要能代表单位实施自首行为的人自动投案，并能如实供述单位所犯罪行，如果单位直接负责的主管人员不是自动投案，或者没有如实供述单位所犯罪行的，便不能认定为单位自首，这里的自动投案与自首中所要求的自动投案应是一致的，所谓如实供述单位所犯罪行，应理解为单位所犯的主要罪行，因为单位是一个整体，其内部有较为复杂的系统，即便是直接负责的主管人员，也不能对这个整体的每一个细微了如指掌，因此只要供述了主要罪行就应认定为单位自首。其次，直接负责的主管人员自动投案并如实供述单位所犯罪行之后，还必须自动接受司法机关的追诉和审查，如果直接负责的主管人员在自动投案并如实供述单位所犯罪行后逃跑或以其他行为逃避司法机关追诉审查的，都不应认定为单位自首。
2.其他直接责任人员代表单位自首的行为
其他直接责任人员是为了实施单位犯罪意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般工作人员，是具体执行单位意志，将单位意志付诸实践的实行犯，原则上不能代表单位整体意志进而代表单位实施自首行为。如其在单位犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的，应认定为自首，而不应认定为单位自首。如果其他直接责任人员得到单位授权，自动投案并如实供述单位所罪行，但单位的直接负责的主管人员在事后不能主动接受司法追究和审理的，也不能认定为单位自首。其他直接责任人员在自动投案后得到单位认可的，应认定为单位自首，其个人也应认定为自首，但如果事后单位不认可的，或单位的直接负责的主管人员在事后不能主动接受司法追究和审理的，则不能认定为单位自首。
3.单位之外的人员代表单位自首的行为
如前所述，单位在特定的条件下，可以委托单位之外的人员，如律师等代表单位实施自首行为，单位之外的人员得到单位明确授权或委托代表单位实施自首行为，应当认定为该单位之外的人员能代表单位的整体意志，但仅此还不能认定为单位自首，因为构成单位自首，必须同时具备，自动投案、如实供述单位所犯罪行并自愿接受司法追究和审查，如果该单位之外的人员代表单位自动投案后，单位直接负责的主管人员逃跑，或以其他方式逃避司法追究和审查的，则不应认定为单位自首。
4.基于认识错误的自首行为
单位的法定代表人、直接负责的主管人员或其他直接责任人员，基于对法律或事实上的认识错误，将本不构成犯罪的行为当作犯罪而向有关机关投案并如实供述所谓的犯罪事实的，不应认定为单位自首。因为基于对法律或事实的认识错误，将本不属于犯罪的行为认为是犯罪，单位自首是在单位实施犯罪行为的基础之上进行探讨的，该认识错误的行为本身并不构成犯罪，从而实施所谓的自首行为缺乏自首的前提条件，当然也不应认定为单位自首。
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