国外民事诉讼目的论的发展演变

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国外民事诉讼目的论的发展演变

民事诉讼目的学说在国外已有漫长的发展，并以专题的形式被国外学者研究和重视。关于民事诉讼目的理论的研究始于德国,最终形成了两个影响较大的观点即权利保护说和私法秩序维持说。到了二战以后,日本对于民事诉讼目的的研究更为纵深，先后有兼子一教授的纠纷解决说,竹下守夫教授的权利保护说。日本法学界之所以有这些目的论学说，主要是因为日本法同时受到来自大陆法系和英美法系的双重影响，一方面日本法是德国法的“再造”，另一方面又在二战后受到美国法的巨大冲击。在日本，来自两大法系的许多法学思潮可以找到自己的立足之地。这些思潮不断的碰撞、分化、组合，在民事诉讼法学上的一个体现就是导致了关于民事诉讼目的的众多学说并存和纷争的局面。因此，认识国外民事诉讼目的理论的演变和时代背景，对于我国民事诉讼目的的研究是大有裨益的。

（一）权利保护说
权利保护说的文化渊源始自古罗马。在古罗马原始公有向私有过渡的历史进程中，占有（Possessio）具有十分特别的意义。马克思说，罗马“私有财产的真正基础，即占有是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”但这种占有带有原始公有的痕迹，随时有可能被别的强力者剥夺。为使占有者的占有具备“私人财产的性质”，罗马社会以占有诉权（Action Possesio）的方式“赋予实际占有以法律上的规定，实际占有才具有合法占有的性质” ；因而，在罗马，获得占有诉权者即可提起诉讼强制排除他人侵害，使占有合法化。在这里，诉讼与实体权利几乎是同一个概念。此外，古罗马对实体权利还规定了具有严格形式化特征的转让程序，甚至以拟制诉讼的方式确认权利转让的效力，进一步强化了诉讼是实体权利保护手段的观念。近代资本主义的缘起和发展是与私有权利观念的提升同步而行的，特别是十九世纪后的资本主义各国，由于个人主义膨胀，当事人在诉讼程序中的优越地位十分突出。国家调动一切手段，全力维护私有财产权，即民事权利。民事诉讼在许多人的眼里，它就是保护实体权利的工具。在法学理论界，自然法学衰微，实证主义勃兴，在法、德、日等大陆法国家，权利保护说均一度占据统治地位，对英美普通法国家亦有影响。
权利保护说又称私权保护说，该学说认为民事争议原本是可以通过当事人自力救济方式解决，但国家禁止自力救济，而由国家自身承担起保护权利、强制实现权利的义务，其手段便是设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法通过诉讼对当事人实体权利予以保护。权利保护说以实体法规范的实现为其着眼点，并且站在实体法规范的角度，强调国家实行民事诉讼的目的就在于保护实体权利，使受到侵害的实体权利在诉讼中获得新的效力，认为民事诉讼不允许裁判者在程序进行中创造新的权利，唯有遵循实体法的规定并对既存权利加以保护，才是民事诉讼的目的。

（二）维护法律秩序说
维护法律秩序说的提出与二十世纪初期世界的动荡和变革是分不开的。随着资本主义从自由时期向垄断时期的过渡，随着科学技术和资本主义经济的飞速发展，垄断资产阶级大大加强了国家对社会生活的干预。为了因应经济生活中出现的各种新情况、新问题，以切实维护新的法律秩序，这要求承认制定法的局限，要求赋予法官较大的裁量权，要求承认裁判者的创造性。在此背景下，通过对概念法学的批判，自由法学运动悄然兴起。代表人物如德国学者耶林公开嘲笑概念法学是法学游戏，并力主目的论法学。在耶林影响下，爱尔里希和康托罗维其倡导自由法学，认为制定法因立法者的疏忽或情势变更总会留下无法预见的漏洞，因而民事诉讼中的法官应当自由地探求活的法律，而不必拘泥于僵死的法条；主张法官有法律变更权能，可以进行法的自由发现。法国科学学派的代表人惹尼和撒莱认为，人类创造的实证私法，无论怎么匠心独具，也会有许多漏洞；流动的社会生活需要“活生生的法律”，而这种法律仅靠概念法学式的逻辑推演是无法找到的；法律应与社会并行发展，民事诉讼应同时兼顾法的安定性与法的适应性。总之，自由法学运动的倡导者们主张，为了适应国家干预的需要，达到私法秩序维护的目的，民事诉讼中的法官有权在制定法之外去发现活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。（www.Lw61.com 毕业论文参考网收集整理论文）
维护私法秩序说主张民事诉讼的本质在法的创造，认为在一个未完成的私法秩序中不能确定当事人的权利存在与否，必须通过国家司法机关的活动,即民事诉讼对抽象的制定法加以具体化和个别化,并适用于具体民事案件以最终完成私法秩序的构造。该学说认为,民事诉讼是国家制度的组成部分,维护国家私法秩序才是民事诉讼的首要目的,只要有利于国家干预经济生活,达到私法秩序维护之目的,法官有权于民事诉讼中在制定法之外去发现活法,以完成立法者未能完成的私法秩序之建构。

（三）纠纷解决说
纠纷解决说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切联系。利益法学为德国学者赫克（philipp Heck）所首倡，它同自由法学一样，认为再好的制定法也存在漏洞，诉讼中裁判者的工作不应局限于理论的作业，似乎无法律规定的事项即是立法者不予保护的利益，从而使这些利益落入“法空虚的空间”，导致法律公正性的丧失，使本应受到保护的权利得不到保护。赫克也反对任由法官自由发现法律。因为作为常人的法官，囿于其经验、人生观及其他主、客观因素的限制，任其自由裁量补充法律的漏洞，难以为社会生活所必需的安定性提供保障。按利益法学的观点，诉讼中的裁判者有权补充法律的漏洞，但不能仅依据法官自己的利益衡量，而应受立法者意思的制约。它进一步认为，获得判决的过程绝对不只是文件复印般简单而机械，诉讼中的法官应当是法律适用过程中的一个创造者，应充当立法者的助手。法官通过“从属的命令补充”方式补充法律漏洞，通过解释确定其妥当界限，并在一定条件下对现存法律规定予以订正。受利益法学的影响，纠纷解决说认为，即使不考虑实在法的存在，民事诉讼也可以被看做国家或社会对付自身矛盾的本能性反应。诉讼从古到今都在发挥着同样的作用，也应该被作为发挥这种作用的制度。纠纷解决说并不一定完全忽视立法者的意图，但它更倾向于为着纠纷解决的目的而支持和鼓励法官在个案中灵活适用法律。纠纷解决说站在法律的妥当性价值立场，充分肯定法官适用法律的创造性，是有一定积极意义的。
纠纷解决说认为民事诉讼以解决纠纷为其目的而不以确认原有的实体权利为出发点，认为即使不考虑实在法的存在,民事诉讼也可以被看作国家或社会应付自身矛盾的本能反应,其存在的必要性在于以国家强制力解决纠纷。同时,纠纷解决说并不完全忽视立法者的意图,但它更倾向于为纠纷解决之目的而支持和鼓励法官造法和自由裁量，纠纷解决说于二战后的日本为该国学者提出并在日本取得学界公认的通说地位。（www.Lw61.com 毕业论文参考网收集整理论文）

（四）程序保障说
程序保障说是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础之上的。有学者认为，罗尔斯所例举的关于纯粹正义的例证在现实社会确实存在，但却不能以此充分证明“公正的程序决定结果的正义性”这一结论。而罗尔斯的学说，特别是他对纯粹的程序正义的分析，自始即受到一些学者的质疑。其实，罗尔斯所举的例证也可以理解为人们有权参与某种活动的过程，并自愿行使某种权利。这里可充分证明的仅仅是某种行为或者交互行为（interaction）具有道德上的可接受性，而不能证明某种活动的全部程序在各个方面的公正性，因为对于一个自愿参与程序且理智健全的人而言，在权利及其自愿行使之外，还可能受到其他方面的不公正待遇。再说人们有权参与某种活动的过程，并自愿地行使这种权利，也不能证明这种程序本身的正义性，因为自愿性只是程序正当的必要条件之一。自愿同意或选择一种程序不能保证某种程序因为其他原因而存在着其他方面的不公正性。
还有些学者明确指出罗尔斯关于程序正义的分类是不科学的。因为现实生活并非总能按罗尔斯的设想来划分程序正义。比如赌博并不是完全没有关于结果正当性的标准，人们可以从输赢机会分布的平均性或从是否胆量最大的人获胜方面评价赌博结果的正当性，并依此设计赌博的规则和程序，以保证赌博程序和赌博者现金分配结果都具有正当性。再比如被罗尔斯描述为完善的程序正义的情形：为保证公平地分配蛋糕，最好的程序设计就是让一个人划分蛋糕并得到最后一份，依此程序人们即可假定结果是符合正义标准的并予自愿接受而无须以计量器具对所分各块蛋糕加以精确衡量。这完全可视为纯粹的程序正义。而不是什么完善的程序正义。还有被罗尔斯视为不完全的程序正义典型的民事审判活动，其实也可适用纯粹的程序正义。因为对待证的案件事实而言，人类确实还不具备完全重现既往事实的能力。因此，在案件事实真伪不明时，人们不得不运用“证明责任”这样的法律机制，推定案件事实即是对提出主张者不利，并以此为依据适用法律，判决证明责任承担者败诉。这种证明责任的适用其实是从方法和过程上已尽了最大努力但仍不能确定案件真实时，所作的结果合符正义的一种假定，这种假定也是立法所作的一种不得已的妥协。“在这里，理论上是不完全的程序正义在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥了作用。”程序保障说强调以程序过程本身作为诉讼自己应有的目的，强调程序自身的独立价值，为我们认识程序的地位和作用开拓了新的视野，也为衡量诉讼法的价值提供了新的标准。但该学说过于狭隘地固守于程序本位并将程序独立价值推向了极值，因而使人不得不对该学说的科学性产生质疑；程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关联性，因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益与程序利益的可能性，难免受到与其他学说相类似的批判。程序保障说与纠纷解决说一样，都追求程序中心的理论并提出了“诉讼法是实体法之母”及“权利先于实体法，判决创制了权利”两个命题。如谷口安平说：“总之，无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法具有先行于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”。他还说：实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务的假象”，只有在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化、实定化。上述两个命题未必勿容质疑，似有待商榷。
程序保障说认为民事诉讼是以程序保障的赋予为目的，换言之，国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。该学说以程序保障论为起点，进一步认为，法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉，因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。（www.Lw61.com 毕业论文参考网收集整理论文）

（五）权利保障说
权利保障说是日本学者竹下守夫在1994年提出的，权利保障说的创始人是基于对日本国宪法中司法的核心作用的认识来论证自己的诉讼目的论的。竹下教授认为司法的核心作用应是在有对审结构的程序基础上对以宪法为基础的各实体法所认可的权利，给予必要的救济和司法保障。他指出应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用，如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利，那么，作为国家机关的法院，行使宪法赋予的司法权，为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利。这里所说的保障的权利实体，其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值；诉讼保障的是实质权而不是请求权。可见，权利保障说的实质仍在于执意坚持对实体法实质权的保障，即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的，而没有将视野扩展到诉讼法领域，其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求，难免造成诉讼外各项权利保障不利或受无端损耗。因而权利保障说与权利保护说一样尚缺乏周延性，有待商榷。权利保障说最令人质疑的地方还在于学说创始人对请求权的界定。竹下教授认为，请求权“等同于实质权的救济手段”，它本身无须“凭借诉讼的保护”，如果在民事诉讼制度的目的内容中导入请求权，就等于把诉讼目的定义成了“救济手段的救济”，而这是没有必要的。我们认为此种认识完全混淆了诉权与请求权，尤其是诉权与诉讼上请求权的关系。

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