我国现目前在设立中公司方面的法制现状及建议

我国现目前在设立中公司方面的法制现状及建议

我国现目前在设立中公司方面的法制现状及建议
(一) 我国法律在设立中公司方面的现状
从总体上来说，我国法律在设立中公司的规定方面是非常欠缺的。在民事主体法律方面，民法通则作为规定我国民事主体的主要的也是现如今最基本的法律，它所规定的民事主体只有公民（自然人）和法人，并且在公民一章中还规定了个人合伙、农村承包经营户、个体工商户，在法人一章中还规定了联营。并且在它对自己的调整对象的规定上看，民法通则实际上确立的仍然是主体二元制。只是在随后的合同法系列以及统一合同法中才将其他组织列为第三民事主体，但是对何为其他组织，法律未做规定。在公司法方面，公司法也未对设立中公司最任何实质性的规定，只是在它的法律责任篇中的第211条对此有所涉及“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”还有就是对在公司设立无效的情况下，设立人所承担的责任有所规定。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条也做了类似规定：未经公司登记机关登记的，不得以公司的名义从事经营活动。反倒是在一些司法解释中，还能模糊的看见它的身影。有学者指出，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的意见》中的第40条：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，并且还列举了八种具体的类型和一个兜底条款，这一条是对设立中公司的规定。经过对设立中公司和其他组织（德国民法中的无权利能力社团）的分析比较我们已经知道了非法人组织与设立中公司的巨大差异。所以说该条解释仍然不是对设立中公司在法律适用上的规定。
(二) 我国司法解释对设立中公司进行规范的尝试
以上是对我国现行的法律、法规和司法解释进行的大略梳理，可以由此了解到设立中公司还未进入到法律视野中，但是对于设立中公司的司法探索却是在如火如荼的进行中。最高法院分别于2003年制订了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》和2006年制订了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》二个征求意见稿。这两个意见稿都含有因设立中公司的设立行为而引发的民事纠纷的裁判规则。但因分歧始终很大而未能形成最终的司法解释。在一些地方高院的指导意见中也有很多规定，比如说《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》、《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》。在征求意见稿（一）的第4条规定：出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司等名义与他人签定合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。在征求意见稿（二）中的第3条第1款也有类似将设立中公司以公司名义签定的合同，由成立后的公司承担的相关规定。在两个意见稿中还有一些这种规定。有学者指出“最高法院的司法解释建议稿有意识地将设立中公司的法律人格予以忽略，而完全从合同责任与行为责任模式出发来够建相关的裁判规则”。[1]在以上两个地方高院意见中，可以看见更直接的规定。在江苏省高院的指导意见第34条规定：设立中公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签定之日，终于公司营业执照签发之日。公司设立必要行为是指以公司设立为直接目的以及为创造公司法所规定的公司设立的必要条件而进行的法律上、经济上所必要的行为（该意见第35条具体规定了成立后的公司只对以成立公司所必要的设立行为承担责任）。虽然有学者指出，该规定对设立中公司的起始时间定为从公司章程或设立协议的签定开始，因此混淆了公司章程和设立协议的性质[2]，但是这种直接指出设立中公司的概念以及权利能力的范围的做法还是具有开创性意义的。在北京高院的指导意见中否定了设立中公司（体现为该意见中的筹备组）具有承担财产和诉讼的权利能力。
但是在实际的司法判例中，又可以发现更多的矛盾。比如在“福州商贸大厦筹备处”[3]案件中，该筹备处不仅在一审中被列为被告，还在二审中作为上诉人参加诉讼。从该判决可以看出法院对该筹备处是以具有独立的民事主体来对待的。
(三) 完善我国的设立中公司法制的路径
法律的功能之一就是对社会主体的引导，但是由于法律制度的欠缺以及司法解释的矛盾而引发的法律规范的冲突导致在公司设立实践中的某些混乱。在公司设立过程中，本来由于设立公司承担法律责任的风险巨大，而且法律对其归责模式规定的混乱使得公司发起人不敢大胆发起设立公司的活动，公司的潜在股东也不敢轻易投资设立中公司以及公司债权人基于对设立中公司的不信任（商法中的诚实信用是建立在资本和法制健全的基础上的）也不太愿意与其签定合同。这样的结果只会阻碍公司的设立和公司设立过程中潜规则流行，还会加大公司设立的成本显而易见这些是与商法的基本原则相违背的。因此，建议对设立中公司进行详细的规范，鉴于我国对民事主体的一般规范模式（首先是从权利能力、行为能力等一些抽象概念出发再到具体的制度），因此不能只通过借鉴英美法系的借道合同责任来规范设立中公司的做法，应当确定的模式是从规定设立中公司的民事主体地位的角度出发，进行相关的制度设计。但考虑到我国现目前民事主体的结构，如果直接从立法的角度出发肯定是一项巨大而长期的工程，所以可以由司法解释先行，这样既可以为将来立法积累一定的经验，也能够一定程度上达到为设立公司指路的作用。

结论
设立中公司作为成立公司的必经程序，其根本特征在于它的过渡性。这种过渡性特征体现在它具有目的性、短暂性、动态性、中间态和非独立性等五个基本特征。结合设立中公司起于订立公司章程，止于公司登记的实际，笔者把设立中公司的概念界定为：从公司章程订立时起，到公司注册登记结束时止，以设立公司为目的的具有有限民事权利能力的过渡性组织。
在设立中公司具有何种法律地位的问题上，有无权利能力说、同一体说、修正的同一体说三种主流观点，现如今通说为修正的同一体说。修正的同一体说的根本观点是承认设立中公司于成立后公司都是罩于同一目的下的组织体，但是成立后的公司只对公司设立的必要行为才承担法律后果。结合设立中公司的特征笔者认为修正的同一体说更符合理论与实际。