如何签订无固定期限劳动合同

时间：2022-12-01 20:50:29 合同法规我要投稿

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如何签订无固定期限劳动合同

　　劳动合同法对无固定期限劳动合同的新规定，其立法本义就是为了稳定劳动关系，将“不定期劳动合同确定为劳动合同的主要形式，限制定期劳动合同的使用，并降低定期劳动合同转为不定期劳动合同的条件”。

如何签订无固定期限劳动合同

　　在劳动合同法(草案)起草和修改过程中，全国人大常委会劳动法执法检查组对各地用工市场的调查表明：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在1年之内。针对我国目前呈现劳动合同短期化的现状，劳动合同法对无固定期限劳动合同的规定有利于引导用人单位与劳动者签订长期的劳动合同，改变我国劳动合同短期化的局面。另外劳动合同法对不签订劳动合同，及不签订无固定期限劳动合同规定了较高的违法成本，这将使用人单位自觉守法。

　　劳动合同法构筑无固定期限劳动合同为劳动合同的主要形式，向劳动者倾斜的立法意图显而易见，但是对于无固定期限劳动合同的理解，有许多用人单位认为无固定期限劳动合同意味着固定工，意味着重拾铁饭碗，它将使用人单位的负担加重，并影响用人单位的用人自主权。

　　一、签订无固定期限劳动合同的情形概述

　　根据《劳动合同法》和《劳动合同实施条例》规定，员工在满足法律规定的情况下，用人单位应该与之签订无固定期限劳动合同：

　　(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

　　(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的;

　　(4)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　上述第(1)项，劳动者在一家用人单位连续工作满十年的，这里的十年期限包含劳动合同法实施之前的工作年限，而且非因劳动者本人原因发生调动的，期限合并计算。

　　第(2)项是与国企改制对接而定，保护一部分国企老职工的同时为国企减负。

　　第(3)项，2008年1月1日起，用人单位与劳动者连续两次签订固定期限劳动合同，如果在第二次劳动合同到期之前，劳动者没有出现过失性辞退、患病或非因工负伤规定医疗期满后不能从事原工作和另安排工作或者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的等情形，再次签订劳动合同时，如果劳动者没有要求签订固定期限劳动合同，用人单位就要与之签订无固定期限劳动合同。

　　而根据劳动合同法实施条例中的规定，员工达到连续工作满十年或者连续订立二次固定期限劳动合同的条件后，还需要表示出签订无固定期限劳动合同的意思，在这一点上，劳动合同法和劳动合同法实施条例有所区别。

　　从立法的层次上来说，劳动合同法的效力显然要高于其实施条例，应以劳动合同法为准，只要劳动者满足签订无固定期限劳动合同的条件，除非劳动者明确表示要求签订固定期限劳动合同，否则就要签订无固定期限劳动合同。但实践中，有解决此问题的办法。因为劳动合同法还规定，遇到这些情形时“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，也就是说用人单位可在劳动合同中增加一条：员工要求与公司订立固定期限的劳动合同。

　　第(4)项用人单位如果2008年1月1日起用工时间超过一年且没有签订书面劳动合同，法律直接规定双方已经存在无固定期限劳动合同。

　　二、如何避免无固定期限劳动合同

　　无固定期限劳动合同不是洪水猛兽，在某些情形下也是可以予以解除的。但是，一旦员工签订了无固定期限劳动合同，他/她可能自己也理解为终身合同，员工的这种心态可能对企业经营管理和员工的工作积极性有着很大的负面影响。一旦签订或被视为无固定期限劳动合同，因其没有到期时间，不能到期自动终止，用人单位如果没有合法的理由而解除无固定期限的劳动合同，往往会被认定为违法辞退。所以，用人单位如果可以不签，应当在现有法律框架下尽量避免无固定期限劳动合同。

　　1、签订较长或合适期限的固定期限劳动合同

　　企业可以根据员工的情况区别对待：如果从公司长远发展角度考虑，员工属于公司业务需要，而且不会造成成本太高，公司可以考虑与之签订较长时间的固定期限劳动合同;对于一些未来不确定是否需要的员工，公司可以考虑与之签订合适期限的劳动合同，到期后与之及时终止。

　　有的公司在08年与员工签订了一年期劳动合同，现在面临是否续签的问题，对于这种情况，企业要谨慎的作出风险分析后再决定。

　　2、非全日制用工

　　企业也可采取非全日制用工的方式避免签订无固定期限劳动合同，对于这种用工形式，公司需要完善考勤制度，注意用工时间和工资支付期限等方面的风险。

　　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。因此，钟点工以及一些兼职工作都属于非全日制用工。

　　3、劳务派遣

　　合法的利用劳务派遣形式来避免签订无固定期限劳动合同是一个不错的方式，例如一些外资企业就很喜欢使用对外服务公司、职业服务公司等之类的劳务派遣单位提供劳务派遣。

　　劳务派遣情况下，所派遣来的员工与派遣单位之间建立劳动关系，企业可根据与派遣单位之间的合同而将有关员工退回派遣单位，而在此情况下派遣单位还可以将被退回的员工再派遣到其他公司。使用劳务派遣方式需要注意的是：一、需要谨慎选择劳务派遣单位，派遣单位必须是依法成立，可以从事劳务派遣服务;二、与劳务派遣单位签订劳务合作协议或合同时，需要谨慎合同的条款，要公平地明确约定双方权利义务;三、需要明确所派遣的员工必须是和派遣单位之间建立了劳动关系，已签订了劳动合同，派遣单位为其缴纳社会保险。

　　4、关联公司之间的调动

　　利用关联公司之间的调动也是一种避免无固定期限劳动合同的思路。例如，A公司和B公司的主要股东都是同一个人，属于关联公司，两公司之间的管理人员属于“一套班子，两块牌子”。某员工工在A公司工作了5年后，被调动到了B公司，即解除了其与A公司的劳动合同，用B公司重新与其签订劳动合同，尽管所做的事情还是一样的。这种情况下，我们建议在解除与A公司的劳动合同时，要与该员工签订一个解除协议，并按照工作年限每工作一年提供一个月(本案中总计五个月)的经济补偿。

　　但是，这种做法并不是完全保险的，特别是与前一家公司终止合同时若没有支付补偿金，则这种做法的风险更大。《公司法》第二十条规定：“公司股东……不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。…… 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这就是法律上称之为“公司法人人格否认”制度，或在法律理论上称之为“撕破公司面纱”。具体什么情况下可适用此条规定，判定的详细标准和程序如何，我国法律并没有给予明确回答。正因为法律规定的不明确，实践中法官的自由裁量性比较大。理论上讲，主要应该包括三个方面：股东和公司之间出现业务混同、组织机构混同、财务和资产混同等。实际上，根据我们的了解，很多集团公司不同公司之间出现这种混同是非常普遍的。就前述案例来说，如果A、B公司之间的管理和业务出现了这些混同，且与A公司解除劳动合同时没有支付补偿金，那么该员工在A公司的工作年限还是有可能被连续计算的。虽然目前我们还没有碰到这方面的案例，但这种风险是确确实实存在的。

　　5、所有员工和业务转移到新公司

　　成立一家新公司，关闭现有公司，所有员工和业务转移到新公司。这在很多员工在本公司的工作年限都快要到十年时尤其适用。

　　案例1：

　　AB服饰有限公司大多员工都工作7-8年了。AB服饰有限公司股东成立了一家新公司AC服饰有限公司，业务和经营范围与AB服饰有限公司相同。所有员工和业务转移到新公司，由新公司与员工签订新的劳动合同;对AB服饰有限公司予以清算、注销。这个步骤完成后，对于AC服饰有限公司来说，所有的员工的工作年限都才开始。

　　案例2：

　　前不久很多媒体都报道的某500强公司也采取了这种办法。他们具体的做法是：原公司在上海浦东，属于生产型外商投资企业，存在已满10年。有三个原因迫使其选择关闭浦东的公司，而将所有的业务转移到成都公司：一、作为生产型的外商投资企业，其所享受的税收优惠(“两免三减”)已经停止(按照原《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，其享受了税收优惠的，必须经营达十年以上，现浦东公司存在已满十年);而其成都公司成立不久，仍处于税收优惠期内;二、其大多数员工为该公司工作也快到十年了，存在无固定期限劳动合同的压力;三、国际金融危机对该公司影响很大，该公司也希望裁员。正是这三个方面的原因，该公司做出了关闭浦东公司的决定，且冠冕堂皇地说是“是浦东工厂整合到成都，不是裁员”。实际上有多少人会选择从浦东一起随其公司到成都上班呢?这一办法真可谓一举多得，一下子解决了多个问题：变相延长了税收优惠期限，是一种巧妙的避税;实现了裁员目的;解除了员工无固定期限劳动合同的压力。

　　5、选择专业服务

　　对于某些事项可以委托专业服务公司提供服务，而不是自己聘用员工，从而尽可能缩小员工队伍，这样也可以缓解某些职位无固定期限劳动合同的压力。一些职位尤其适合寻求专业服务公司的服务，例如：法律、审计、税收策划、市场营销、广告、保安等。

　　表面上看，支付给专业服务公司的费用可能要高于聘用员工工资，但考虑到工作效率、风险以及自己聘用员工时的其他成本(例如办公室租金、办公成本、社会福利、劳动关系成本等)，则使用专业服务公司的综合成本未必就比聘用员工要高。某些情况下，内部位置裁撤掉，将节省下来的成本和费用用于聘请专业的顾问，可能还有盈余。更重要的是，某些领域外部顾问的工作效率和经验往往要高于公司自己的员工，例如：法律顾问、税务顾问等职位，其所给公司增加的价值要远远高于聘用员工。

　　6、其他方法

　　此外，还有一些方法，不过因其适用的范围有限，在此只是稍微提及，不再详述，主要有：

　　让员工辞职一段时间后，重新招聘进来。这种方法也有弊端，特别是大规模实施时容易被发觉，从而被认定为故意规避法律而无效。例如，2008年深圳华为公司就采取过这样的做法，但可能是因为树大招风或其他原因，并没有成功。

　　与其他公司之间交换员工。或许可以美其名曰体验不同公司的文化、增加见识。

　　在实际案例中，我们还遇到一些其他方法，例如：公司采取签订劳动合同的同时要求员工签订辞职申请，或者要求员工签订第二份固定期限劳动合同的同时，要求员工书面表示放弃到期签订无固定期限劳动合同的权利等等方式，以期达到避免签订或合法解除的目的。尽管可以起到一定的作用，但由于公司的行为涉嫌违法，最后可能仍避免不了劳动争议的发生。

　　三、如何合法解除无固定期限劳动合同

　　根据劳动合同法实施条例的规定，企业可以在十四种情形下合法解除无固定期限劳动合同，详见本书相关章节，在此不再重复。但针对企业在正常情况下，比较有操作性的方式包括：

　　1、劳动者严重违反用人单位的规章制度的或者劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，依照劳动合同和企业的规章制度可以予以解雇。在此情况下予以解雇，企业无需支付经济补偿金。某地在劳动合同法实施后所发生的首例无固定期限劳动合同解除案，公司也是利用员工严重违反用人单位的规章制度达到合法解除的目的。

　　2、企业和员工书面协商一致解除无固定期限劳动合同。只要员工和企业签订了解除无固定期限劳动合同的协议，就是协商一致，这个方法的适用范围和可想象空间很大。在需要与某员工解除无固定期限劳动合同时，企业完全可以在这方面多考虑一些技巧以取得员工的签字。

　　3、员工自己辞职。同样地，这个方法的适用范围和可想象空间也是很大的。员工辞职的原因可能很多，有待遇的减少、环境的变化、人际关系、工作压力、寻找到更好的机会等，凡是员工可能辞职的原因或许都值得考虑，加以利用，以令员工自己主动辞职。

　　4、其他方法，例如经济性裁员、情势变更等等，因其他章节已有论述，不再重复。

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