浅谈会员卡民事欺诈与刑事诈骗问题辨析论文
利用会员卡进行欺诈和诈骗的行为是众多法律问题中较为突出的。如何分辨会员卡中的欺诈与诈骗行为以及最终罪名的认定，既是当前学术界探讨的热点，又是现实生活中解决的问题。
一、会员卡罪与非罪，此罪与彼罪的分析
笔者通过对现有论文进行归纳分析，发现现行研究领域中将会员卡诈骗定性为合同诈骗，没有进一步分析会员卡欺诈与诈骗的关系。
( 一) 合同诈骗罪与诈骗罪的区分
合同诈骗与诈骗虽然本质都是“骗”，但两者却有着很大的区别，包括两方面: 一是诈骗罪侵犯客体为财产所有权，而合同诈骗罪侵犯客体还包括合同管理制度; 二是诈骗罪的客观方面表现为任何虚构隐瞒方式，而合同诈骗罪是发生在经济合同签订履行过程中的。诈骗罪规定了一般性，而合同诈骗罪则体现特殊性，表现为侵犯客体的复杂性以及发生方式的特殊性，因此需要区分两者就要从这两方面入手。合同管理秩序本质上是一种市场经济秩序，在具备影响范围的公共性的特征同时，还应具备合同使用的合法性。公共性指行为并不是针对某一个或几个确定个体，而是针对不确定的群体，即使行为人与特定的个人签订虚假合同，但是造成的影响不仅局限于个人，这种诈骗方式具有可效仿性，将会使得一类人群实施而使得另一群体受损。利用合同损害国家社会利益严重的追究刑事责任是对损害合同管理秩序的解释。因此，构成合同诈骗罪不仅要符合影响广泛的特征，还要是通过合同方式损害了社会公共利益。
( 二) 会员卡欺诈与诈骗辨析
1. 民事欺诈与刑事诈骗
欺诈和诈骗的不同在于前者负民事责任而后者负刑事责任。有无非法占有的目的，才是区别刑事诈骗和民事欺诈行为的关键。但是隐藏于内心世界的目的难于判断，因此需要结合客观行为进行综合认定。具体到会员卡领域，现实证明用于欺诈的情况要比诈骗的情况多，可以说只要办理会员卡，经营者就有可能利用虚假承诺的一些服务，以及提供不合格的服务进行欺诈，因此不仅发生在会员卡办理前后的任何时候，也不论何种会员卡。诈骗和欺诈有着本质的区别，诈骗旨在非法骗取财物，同时对于数额，情节等存在一定的要求。只要由于经营者的`故意导致其和消费者之间形成不公平交易，导致消费者利益损失，不论经营者是否获得利益，都构成欺诈。
2. 会员卡欺诈与诈骗的行为方式
结合非法占有目的的具体情形，会员卡欺诈行为包括两部分，一是具有欺诈的故意，二是存在欺诈行为。判断主观故意需结合具体欺诈行为，包括以下几种: ( 1) 假借装修，暂停服务——没有及时提供服务。( 2) 对办理会员卡时的承诺难以实现——没有按照承诺质量提供服务。( 3) 对会员卡中约定权利义务的内容进行不利于消费者的解释，办理会员卡时没有告知，或者夸大告知——故意积极消极隐瞒事实。( 4) 夸大服务价值或是缩小服务范围——骗取消费者少量钱财。会员卡诈骗行为包括: ( 1) 以虚构的单位或者冒用其他单位名义给消费者办理会员卡，骗取钱财。( 2)为消费者办理会员卡骗到钱财后，隐匿财产逃逸的。( 3) 没有提供相应服务能力，能虚作假，欺骗消费者，骗取钱财。( 4) 利用网络办理电子会员卡的方式诈骗消费者钱财。( 5)借办理会员卡名义敛财集资，所提供服务与消费者所交费用相处甚远。( 6) 通过办理会员卡提供免费或极低价格试用而骗取消费者充入大额钱财。
3. 合同诈骗罪与民事欺诈区分
结合法律规定与现实经验，可以从六方面区分两者:
( 1) 主观方面，合同诈骗要求行为人主观具有非法占有的目的，针对消费者在办理会员卡时给付的金钱，犯罪嫌疑人通过一个合法的外观将金钱占为己有，没有打算提供相应的服务。而合同只是行为人骗取财物的手段。而合同欺诈也存在着占有的意图，但为消费者办理会员卡的目的并不只是骗取财物，同时也会为消费者提供一些服务。因此欺诈程度小于诈骗，更多是违反诚实信用原则。( 2) 客观方面，行为人一般是以作为的方式实现合同诈骗罪的犯罪目的，行为人主观上并无履行合同的诚意，客观上也无履行合同的实际行为。而合同欺诈的客观方面并不是完全的不履行义务，消费者根据其办理的会员卡也可以享受到一定的服务，只其价值和所给付的金钱不等。但是如果所得到的服务和所给付的金额差距过大，使得服务可以忽略，也应认定为合同诈骗。( 3) 客体，合同诈骗主要侵犯的是社会的经济秩序以及消费者的财产所有权。而合同欺诈主要危害的是交易的公平和诚实信用原则，公平正义和诚实信用属于民法所要保护的原则，所以应当以民事方式解决。( 4) 主体，行为人的主体资格在一般情况下差异很大。如果发现行为人在签订合同时提供虚假的姓名或名称、没有办公地点、没有固定住处、没有营业执照等，一般认定为合同诈骗罪。反之认定为合同欺诈。( 5) 履行能力，行为人在办理会员卡时明知自己完全不具备履行相应服务的能力，一般应认定为合同诈骗。反之，行为人在订立合同时具备一定的履行能力，并且也加以履行，一般认定为合同欺诈。( 6) 数额，数额的变化会使得性质发生本质的改变。在符合合同欺诈的情况下，如果欺诈所涉及的数额巨大，那么其性质将不再是违反当事人之间的公平交易原则，而会导致危害到社会稳定安全，因此行为性质将由民事责任转变为刑事责任。
二、会员卡法律风险的预防
会员卡这种交易方式虽然在社会已经全面普及，但是与传统的“一手钱一手货”交易方式相比，仍属于新生的交易手段。因此，在社会没有形成完善的交易体制下，该种方式存在较大的交易风险。其中法律风险是最为突出的，良好的制度是对交易双方利益的保障，并且对于解决风险的对策在于预防。具体包括:
( 一) 确立会员卡民刑交叉问题的审理标准
民刑关系案件的审理一直属于疑难问题，原因是没有民刑关系案件明确的审理标准，这就造成了司法机关在处理有关案件时存在法律风险。如由于消费者将一般的会员卡欺诈行为认为是诈骗向公安机关举报，或是由于司法机关的自由裁量权造成了商家负责人既承担了民事责任，又承担了刑事责任。同时由于消费者没有重视自己的受骗行为或者司法机关没有明确的根据判定诈骗行为，而放任了社会上存在的诈骗团伙，将多次实施的诈骗行为作为欺诈处理了。“民刑并举”是当前处理民刑关系问题的理念，但是笔者认为在会员卡欺诈与诈骗案中，适当的采用“先刑后民”原则有利于犯罪的认定，因为欺诈与诈骗是一个承接的概念，而不是相互排斥。构成诈骗一定存在欺诈，而即使不构成诈骗也不能否认欺诈的存在。因此认定诈骗相比较欺诈来说复杂的多，因此在审判程序中刑事程序应该优先于民事程序。
( 二) 通过司法解释定性利用会员卡诈骗性质
即使可以认定行为的犯罪本质，但是认定为哪一种具体犯罪对于行为人来说，承担的风险是不同的。不仅要认定其有罪，还要明确其犯了什么罪，是审判机关最基本的责任。但在没有明确的法律规定下，审判机关确实存在一定的裁判风险，这种风险最终转嫁给了行为人。如果造成了消费者人身伤害可以按照故意伤害进行数罪并罚。将借会员卡作为诈骗工具进行诈骗行为定位诈骗罪的一种，对于其后针对确定的消费者实施的行为在符合犯罪构成应认定为合同诈骗罪。这样就便于司法机关在裁量时有法可循，也利于罪犯最终伏法。
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