论知识产权的市场竞争力

论知识产权的市场竞争力

内容摘要：知识财产的权利界限不易界定，法律为知识产权设定了不同保护方式。在市场条件下，不同类型的知识产权也就具有了不同的市场竞争力。　　关键词：知识产权 市场 竞争力
　　
　　由于知识财产的权利界限难以精确界定，法律对知识财产的保护采取类型化粗略保护方式。在各类知识产权中，受法律保护的条件也存在高下之分，这必然导致权利效力也存在强弱不同。知识产权的效力从来都同该权利产生的条件高低相关。通常，权利产生的条件越苛刻，权利效力也就越强。这在著作权与专利权的效力差异上表现得尤为明显。不仅如此，对于同类知识产权也是这样。比如商标必须具备明显性才能受到法律保护，因此明显性即为商标权产生的条件。假如一个商标的明显性强，则依附于该商标上的商标权的效力也相应较强。不同的保护条件决定了各类知识产权宽窄各异的保护范围和程度有别的保护力度，而法律设定不同保护条件又是由于各类知识产权具有的社会价值不尽相同的缘故。也就是说，根据不同的保护基础（基于不同社会价值而设定的不同保护条件、目的），知识产权法对不同知识财产采取了不同的保护方式（强度、范围不同）。当这些保护基础与方式不同的知识产权被用于市场竞争中时，就形成了不同程度的市场竞争力。
　　
　　知识产权的保护基础
　　
　　在知识产权保护上存在两种基本理论，即“激励学派（incentives school）”和“开放学派(openness school)”。前者关注创新者能否获得其创新的大部分收益，他们以为创新是“百分之一的灵感加百分之九十九汗水”，要是能带来好的回报，人们就更愿意付出汗水。而且，是一百个人（或公司）或是唯有一人具备强烈的动机并不重要：只要任何人有足够强烈的努力动机，他或她就会付诸行动。据此，同其他投资一样，创新的努力主要由其产生的回报来驱动。后者则以为关注一些公司努力工作的动机有点不得要领。首先，在知识产权之外还有一些相当强烈的创新或创造的动机：对公司而言，创新能确立声誉并获得市场领先上风，事实上，知识产权极少成为公司获取创新回报的主要方式；对个人而言，发明—它可能是有趣的而在灵感迸发时也是轻而易举的—可能从职业开拓、社会认同和自尊心中得到回报。其次，重要的是在任何题目上都存在着很多独立的思想，由于下一次创意可能来自任何地方。因此，开放学派夸大公有领域和公道使用在激励创造中的作用。事实上，某些产业的创新—如现代制药业—需要强烈的动机，“激励学派”可能占据主导地位。但其他一些产业的创新要么有趣或要么富于创造性，或者是其他本身引人进胜的活动的副产品—且一旦灵感顿来—用不着强烈的经济刺激。
　　就作为知识产权调整对象的知识或信息而言，专利、作品、商标、贸易秘密等知识财产都具有有用性的特点，体现出一定的经济价值性。价值的存在是提供知识产权保护的内在依据，基于对这些价值的追求也就产生了需要法律加以界定和保护的具体利益。对正当利益予以界定并对冲突利益予以协调，也成为知识产权制度的一项重要任务，利益平衡原则就是在对体现于知识产权之上的冲突利益进行价值衡量的产物。不同类型知识财产价值的大小及其价值评估的难度可能影响其权利保护及行使的方式。
　　利益的法律化即权利，权利是法律设定的一定范围内的自由，权利主体对权利的行使就是权利主体享有法律设定的边界范围内的自由。知识产权通过保护个人收益鼓励个体努力，通过授予一定的市场支配力，鼓励革新和创造。有效的知识产权保护为经营性企业进进某一行业或者某个市场提供了通行证，这种法律上的垄断为权利人获得经济上的垄断提供了便利，知识产权包括专利、专有技术、商标以及版权的占有构成了企业的技术上风。在今天这个被人们称为“技术革命”或者“信息革命”的时代，企业间的竞争在很大程度上是技术竞争。有时一种新技术不仅可以迅速改变企业的市场份额，而且可以给整个产业带来新一轮的竞争和革新。知识产权不仅帮助企业取得较大的份额，而且影响其他企业的市场进进，法定支配力可能使得其他人无法自由进进现有市场与之展开竞争。
　　因此，在市场竞争中，知识财产的排他性赋予了知识产权人一定的市场竞争力，并有可能为权利人带来逾额垄断利润。但不应推定知识产权本身等同于市场支配力，由于市场支配力是与特定市场相关的，在该市场中可能还有知识产权（产品或方法）等其他替换品存在并且相互竞争。例如，在一项贸易调查中，许可人不存在替换性供给商的情况只占27%，而存在10个以上竞争对手的情况则超过了29%。即使市场上缺乏替换品，致使权利人凭借知识产权取得了市场支配力，这种基于“高超技能、远见和勤勉”而取得的市场支配力也不应受到谴责，只要知识产权不被滥用于维持垄断或排斥竞争。由于反垄断针对的只是限制竞争的有害行为不是因努力竞争而取得成功的行为，反垄断法规制的也不是市场支配力本身而是其滥用。在极真个情况下，“即使在两个竞争者的市场，一个竞争者终止，其他因素也可能表明竞争并没有遭到严重的破坏。例如，新的竞争者的进进障碍并不巨大，竞争者之一终止并未从整体下影响竞争，一个或者多个新的竞争者能够进进市场以取代已终止的竞争者。在此种情形下，来自潜伏市场进进者的竞争压力依旧存在，被告的惟一竞争者的离往并不必然意味着竞争受到威胁”。所以，对知识产权所具有的创新激励和垄断效果应该予以平衡，一方面要尊重知识产权固有的市场支配力，即依据知识产权法的规定尊重知识产权的“存在”，另一方面也要对利用知识产权增强或扩张其市场支配力的行为加以限制，即以反垄断法对知识产权的“行使”加以规范。
　　
　　知识产权的保护方式
　　
　　产权的本质特征是专有性或排他性，产权确定了权利主体个人的自由支配领域，使产权的效益和本钱的内部化成为可能。作为一种无形财产权，知识产权同样具有拥有排他性，即拥有排除他人接近受保护的信息产品的独占权，除非支付一定的价格。知识产权在生产或产品销售或品牌标识的使用方面授予一定程度的独占权，这种权利的行使阻止其他竞争者生产或销售类似的产品，或使用类似的标识。这就限制了商贸自由，产生了一定的经济影响，尽管这种影响可能不大。正是由于知识产权的专有性或者排他性，知识产权权利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场上风地位，甚至垄断地位。知识产权的法定垄断的确赋予权利人一定程度的—至少是潜伏的—市场支配力，但不同类型的知识产权的市场气力也是各异的。一般而言，专利提供了最强劲的保护，与其他主要的知识产权种类不同，专利的保护可以排除他人就相同内容而做出的独立创造，从而构成尽对的垄断。一项方法专利带来的技术改进可能使竞争者为了有效竞争而不得不往开发替换性的技术手段，而高科技领域的本钱会限制投进此种研究的潜伏的竞争性公司的数目。由于花代价开发一项即将到期的专利的替换品缺乏必要性，竞争者可能就会坐等专利到期，在此期间面临新进进者的风险就大大减少了。著作权垄断是有限制的垄断，其独创性的要求保证了现有表达不被划进保护范围，人们可以基于独创的条件使用已经产生的表达形式。商标涉及的不是智力创新题目而是产品差异题目，可能基于顾客的信心和产品的区别而产生一种低程度的垄断，并形成一股不太大的市场支配力。对于贸易秘密来说，有限的专有性可以有助于维持最低程度贸易道德，不鼓励在物理性保护措施方面做过度投资，而且有助于通过许可方式或其他自愿的“委托”形式促进对技术的有效利用。
　这样，不同性质的知识产权在其权利行使上表现出不同的特征，而在评估该行为是否构成滥用或具有反竞争效果时，需要加以区别对待。总的来说，专有性的强弱程度决定了知识产权的权利范围，权利范围进而决定市场支配力。假如知识产权法赋予权利人较强的专有权，他行使权利的范围就要大一些，产生市场支配力的可能性也越大；假如赋予的专有性相对较弱，则其行使权利的范围就较小，而产生市场支配力的可能性也相应较小。无论如何，权利人都必须在知识产权法依不同类型而赋予的权利的固有限度之内行使权利，超越这一公道界限的话，就可能构成滥用或反竞争。而专有性的强弱程度又与知识财产的价值大小又具有一定的正相关关系，即价值越大，可答应的排他程度相对越高，反之亦然。
　　此外，基于知识财产的无形性，知识产权的权利范围具有界限不明确的特点，因而知识产权所赋予的排他力也具有不确定性，这实际上增加了有关行为人的交易本钱。比方说，由于监控侵权的本钱较高，权利人的知识产权轻易受到侵害，假如不能负担该本钱的话，权利的执行就会产生困难。但另一方面，在权利人指控他人侵权时，知识产权也能成为更有效的威慑气力，由于被控侵权人可能虑及诉讼的结果难以确定而应诉又会牵涉较高的本钱。在与一般物质财产相比较的意义上来说，与知识产权相关的交易本钱通常远远大于物质财产的。而交易本钱越高，法律就越不可能通过含义宽泛的财产权来寻求对交易的调整，由于财产权作为一种对世权—亦即任何想要该权利者均须与其所有人进行谈判——只有通过自愿交易，才能从估值较低的使用人向估值较高的使用人进行再配置。假如这种交易由于交易本钱过高而不可行，则法律就将缩小其财产权。正是基于知识产权较高的交易本钱，有人提出了“权利弱化与利益分享理论”，即指减弱知识产权所有人的禁止实施权的功能，让知识产权所有人之外的其他人能够更有效地利用聪明创作物，然后通过利益分享形式使知识产权所有人的利益、聪明创作物使用者的利益和社会利益最大化。从经济学上说，保护权利的符合效率的方式是，对交易本钱较低的权利以财产规则保护，对交易本钱较高的权利以责任规则保护。前者是在事先禁止损害权利的做法，后者是在侵害权利后对权利人给予事后补偿的做法。知识产权的高交易本钱为其权利保护的弱化—或者更正确地说，为权利保护方式的转化—提供了一定的理论依据。
　　此外，知识产权本身效力的不确定进一步进步了知识财产的交易本钱。比如说，任何类型的专利都可能变为“无效”，只要专利权人声称自己适于特定的法律保护而事实上他又未满足该保护所要求的条件。即使一家政府机构对该知识产权与现有知识产权之间的矛盾及其正当性进行了审查，这种审查也仅是初步审查。通常最重要的审查发生在以后的诉讼中，尤其是在专利诉讼中，在侵权之诉中，一个常用的抗辩理由是宣称被侵犯的知识产权属于无效知识产权或不可强制执行。
　　
　　参考文献：
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　　5.Jay Dratler, Jr.著，王春燕等译.知识产权许可.清华大学出版社，2003

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