知识产权论文

知识产权论文1

　　一、小微企业的知识产权会计服务

　　(一)确立会计服务规则

　　大中型企业内部基本都拥有完整的会计部门,在市场竞争中遇到有关知识产权问题时,企业内的会计部门可就此类问题提供各种会计信息和策略方案,支持企业管理决策。而相对于大中型企业,小微企业并不具备雄厚的经济实力,经营规模小,人力资源成本高,且没有充足的专业人员来组建自己的会计部门,往往只设立个别的会计人员来从事企业的会计职能,或者干脆取消企业内会计人员,由会计服务机构履行职责,以节省开支,降低成本。在这样不利的环境下,小微企业依靠自身力量解决知识产权会计核算问题就极为困难。但是,随着知识产权的侵权活动日益频繁,尤其网络技术的大量使用,使得知识侵权变得更加容易,小微企业要想在日趋激烈的市场竞争中保护自身的知识产权,知识产权会计职能不可或缺,必须借助外界的帮助增强知识产权会计能力。因此,在小微企业知识产权有关会计活动方面,应当确立会计服务规则,由会计事务所等社会性的专业服务机构为小微企业提供知识产权会计咨询、会计核算等服务,建立相关会计信息体系,发挥会计服务机构在专业人员、专业信息、从业经验方面的优势,弥补小微企业之不足。

　　(二)知识产权会计的观念引导

　　这里所讲的观念引导包括会计服务机构和小微企业对知识产权的观念优化,在有关知识产权会计问题日益引起重视的形势下,无论是会计服务部门还是小微企业本身,对知识产权的了解与重视程度尚需加强。会计服务部门自身需深入研究知识产权会计核算方法,掌握小微企业自创或者购入知识产权,以及利用知识产权营利的运作模式和控制环节,熟悉国家知识产权政策和法律制度,提高知识产权会计服务能力。同时,要对小微企业的负责人和员工进行知识产权知识和观念的培训、引导,使其充分认识到,不论企业大小都处于知识经济的市场环境中,没有完善的会计核算,依法保护知识产权或者解决知识产权引发的纠纷就丧失了一个重要基础,从而保证小微企业知识产权的会计管理实现常态化,全面准确地保存知识产权会计资料,为会计服务机构的工作提供便利。

　　(三)知识产权会计信息交流

　　就会计服务自身来说,是一种社会机构受小微企业所委托,为企业提供账务处理、资产审核、评估等一系列相关的会计服务。小微企业的知识产权活动,依赖于会计服务所提供的各项信息资源来加以保护、利用,为企业带来经济收益。会计机构本身也是信息交流的平台,能够及时为企业提供知识产权会计信息。这类信息服务具体包含两个方面:

　　其一,知识产权会计政策和法律动态。知识产权会计问题与知识产权法律、会计法律、会计准则以及其他地方政策发展有密切关系,会计服务机构应当依照自身专业能力及时向小微企业进行宣传。

　　其二,知识产权会计活动趋势和重要时事。地区和行业的知识产权会计发展状况以及重要时事案例,对小微企业知识产权会计核算的完善有重要的启发和推动,会计服务机构可以主动进行推广介绍。

　　二、知识产权会计服务的保障

　　(一)人员的保障

　　要开展知识产权会计服务,需要服务对象和服务机构两方面人员的配合,离不开满足基本要求的合格专业人员。它既包括小微企业中对知识产权有一定了解并且具备知识产权观念的经营管理人员,也包括会计服务机构中熟悉知识产权会计服务流程和核算方法的会计师等专业人员。对于绝大部分小微企业的经营者来说,知识产权是一个陌生的概念,不了解知识产权在市场经济中的作用和价值,不仅缺乏相关的知识产权知识,还缺乏知识产权保护的意识,总觉得知识产权是大型企业的专门活动,与小微企业关系不大。

　　所以,小微企业经营管理人员对知识产权的经济价值认识不足,是开展知识产权会计服务的最大障碍。国家要大力宣传知识产权在市场竞争中的作用,突出其对小微企业发展的重大意义,特别要说明只要有市场经济活动,小微企业都不能避开知识产权保护和纠纷解决的问题,处理好知识产权问题是很多小微企业的生存发展之道。还要对经营管理人员进行知识产权知识的培训,使他们具备一定的知识产权问题处理能力。只有这样,小微企业才能重视知识产权会计问题,才有委托会计师事务所等机构处理知识产权会计的需求和积极性。

　　另一方面,会计服务机构必须提供合格的知识产权会计服务专业人员,知识产权会计是一个新的领域,传统会计知识和会计工作方法有很多不适应性。如果会计服务机构不认真研究知识产权会计的规则以及相关问题,没有一批高水的会计师来保证服务水平,给委托方带来实实在在的利益,就不可能赢得作为服务对象的小微企业的信任,就会失去知识产权会计服务这个市场。

　　(二)服务形式的保障

　　小微企业经济实力有限,在寻求知识产权会计服务时,会非常注重服务费等成本的节约和会计服务所能产生的经济利益。可以想见,如果能够提供一个有利于解决会计服务成本的服务形式,将更有利于解决小微企业的实际困难,调动其寻求知识产权会计服务的积极性。目前,一些地区的小微企业在探寻知识产权联盟的方式保护知识产权。成立联盟组织是实现知识产权联合保护的重要形式,可以有效降低知识产权保护的成本,同时还可以加强小微企业之间的信息交流,提高知识产权保护的有效性。在依靠企业联盟保护知识产权的情况下,会计服务机构可根据委托,为小微企业成员处理知识产权的会计账务和资产核算,并提供联盟组织或者成员的有关知识产权会计信息。这种服务方式显然更有利于小微企业的市场竞争,实现知识产权的利益最大化,促进知识产权会计服务的推广。

　　总之,针对小微企业的知识产权会计服务还处于萌发阶段,有很多现实困难,但只要从观念上、规则上、方法上认真研究完善,就可以发现这种会计服务不仅是必要的,也是可行的。

知识产权论文2

　　1高新技术企业知识产权税收政策的作用

　　以企业视角来看，首先，知识产权投入和其他投资的关键差别在于创新投入的产出是不确定的，往往没有明确的投入回报比，这也让知识产权投资成为高风险投资；其次，高新技术企业的知识产权在产生后往往会被同行业其他企业简单模仿，创新成果在行业内外迅速蔓延，瞬间即丧失了技术研发优势；最后，知识产权投入可能会出现不平等的企业收益和社会收益，当企业收益小于社会收益时，高新技术企业自然不会对自主创新活动产生足够的主动性。因此，通过税收政策给予企业更多的优惠和扶持将极大帮助高新技术企业解决上述难题。

　　2我国高新技术企业知识产权税收政策的欠缺

　　在我国，虽然高新技术企业知识产权税收政策已有了一定的制度基础且在不断的进步之中，但对知识产权发展所起到的激励作用却尚不明显。

　　2.1税收政策法律位阶较低

　　目前，我国涉及高新技术企业知识产权税收政策的成文法很少，除《企业所得税法》《个人所得税法》和《税收征收管理法》外主要是行政制度、部门规章或地方性规章，如《实施<国家中长期科学和技术发展规划纲要（20xx～20xx年）>的若干配套政策》《高新技术企业研究开发费用税前扣除管理办法（试行）》《关于软件产品增值税政策的通知》等均是以试行办法或者通知的形式下发的，其法律位阶较低，法律的刚性不足，税收政策的落实效果十分有限。

　　2.2税收政策的针对性不强

　　税收政策如果不能有的放矢，就会浮于形式，并产生政策漏洞，使优惠效果大打折扣，目前我国高新技术企业税收政策在许多方面均存在“空白地带”。

　　2.2.1缺少科技研发中间环节优惠。通过税收政策来激励高新技术企业开展知识产权活动，一般是在产出研发结果后才给予税收优惠，但在研发的过程中则较少支持。在这样的政策影响下，企业必然会只注重先进技术的引进，而对研究开发新产品和建立知识产权创新体系投入不足，我国许多高新技术企业热衷于引进国外先进技术和设备，结果造成“引进——落后——再引进——再落后”的恶性循环。

　　2.2.2缺少知识产权具体项目优惠。现行税收政策将企业本身作为受益人的做法，无法清晰地辨别在企业收入中有多少是知识产权相关收入，又有多少是其他收入，造成税收优惠政策被盲目执行却没有起到预期的效果，这种政策的最大获益者往往是那些已经具备较强实力的大型高新技术企业，对于处于孵化期的中小高新技术企业缺少扶持。

　　2.2.3缺少固定资产专项抵扣优惠。20xx年1月1日起全国范围内推行增值税改革，虽然允许企业抵扣新购入设备所含的增值税，但企业购入无形资产（如专利、技术等）以及与知识产权产生密切相关的费用（如研究开发费、技术转让费等）均无法抵扣，20xx年的“营改增”改革也未涉及到此方面的调整。这种政策导致高新技术企业的进项税额较少，税负相对较重，很大程度上削弱了企业研发技术专利的热情。

　　2.2.4缺少知识产权转让交易优惠。转让土地使用权、销售不动产等取得的收入属于有形资产收入范畴，而转让商标、专利、著作权等知识产权成果取得的收入属于无形资产收入范畴，现行税制将两者同样看待，按相同税率征收营业税，忽视了转让无形资产的风险远高于有形资产，极大打击了高新技术企业参与知识产权活动的积极性。

　　2.3税收政策的覆盖面较窄

　　虽然政府希望通过税收优惠来推动高新技术产业发展，但事实上大多数优惠很难全面覆盖高新技术企业，往往只是针对国家重点扶持的行业。同时，由于我国高新技术企业税收优惠的政策标准较严格且门槛过高，导致许多高新技术企业很难达到标准，进而“没条件创造条件”地过度包装，以求可以“搭便车”获得优惠，却没有真正起到激励知识产权发展的作用。

　　2.4税收政策忽视科研人才

　　目前，我国免征个人所得税主要是针对省级以上政府机构授予的科教文卫事业重大成就奖、科技进步奖或是国外组织颁发并得到国际认可的各类奖励，对省级以下的同类型奖励，不论贡献大小均需征税，这种级别上的限制不利于激发高素质人才的创新精神，阻碍了知识产权的产生。此外，现行《个人所得税法》对个人投资高新技术产业所获得的股息、分红等收入没有税收优惠，对个人转让知识产权所得，不论是技术专利还是著作权或商标权，不论在税率上还是在纳税额扣除标准上，都与劳务、租赁所得一致，打击了科研人才的创新热情。

　　2.5税收政策存在盲区

　　随着全球化电子商务的兴起，诸如互联网域名、虚构角色名称等新型知识产权已悄然出现并逐渐成为许多高新技术企业最具价值的财产之一。比如一个域名获得的市场认知度越高，其能带来的访问流量和广告投放越多，其对企业的重要性也就越大，又比如利用电影、电视剧中大家耳熟能详的角色名称（如三毛、喜羊羊等）作为企业的宣传标语、产品商标等，可以通过网络传播获得巨大的市场关注度和商业利益。可见，随着信息时代到来，新型知识产权的价值毫无疑问会越来越大，但面对这些与传统知识产权完全不同的权利时，税收政策却鲜见踪影。

　　3国外高新技术企业知识产权税收政策的特色

　　“他山之石，可以攻玉”，从世界范围来看，西方国家知识产权税收政策经过了较长时间的发展，虽然政策内容、执行方式不尽相同，但都产生了较好的效果，对我国高新技术企业知识产权税收政策的完善具有十分积极的借鉴意义。

　　3.1税收政策的法律位阶高

　　西方国家由于实行知识产权制度较早，知识产权税收政策较为完善，对知识产权的促进和规范均已形成有效的税收措施且大多以法律形式固定下来，税收体系较为完整，如美国的《经济复兴税收法案》《研究开发减税修正法案》等均是通过法律条文的形式明确了对知识产权的税收优惠。

　　3.2税收政策的针对性较强

　　西方国家知识产权税收政策的重心随着知识产权产业的发展不断调整，对知识产权活动的优惠具有明显的目的性，美国、英国、新加坡等国在研发环节的优惠、对具体项目的优惠等方面针对性较强，有税收减免、研究开发费用扣除，加速折旧、特定准备金制度等多种方式，将高新技术企业知识产权活动开展前的资金扶持和开展后的风险分担有机结合，对促进知识产权的发展给予了双重保障。

　　3.3税收政策的覆盖面较广

　　在税收政策的覆盖面上，西方国家奉行全面、高效原则，在突破行业限制的基础上，保证所有高新技术企业都能享受到同等政策。同时，利用信息化手段简化税收政策申请的审批手续，缩短了审批周期，使企业能及时享受税收优惠，值得我们学习借鉴。

　　3.4税收政策惠及科研人员

　　西方国家从鼓励教育和保障利益两方面入手：一方面大力培养高素质人才，以税收政策鼓励教育，在美国，各州政府通过多种多样的教育性税收优惠来支持企业的人才培养工作，其中涵盖了教育支出的所得税税前列支，免征特别税以及在征税时按照一定的标准予以返还；另一方面则切实保障从事知识产权活动的个人权益，通过降低交易税率鼓励知识产权投资。

　　4完善我国高新技术企业知识产权税收政策的建议

　　针对我国高新技术企业知识产权税收政策的不足，借鉴国外的先进经验并加以完善，是我国实现以税收优惠促进高新技术企业知识产权产生、持有、转化、交易的必由之路。

　　4.1提高税收政策立法层级

　　与西方社会根深蒂固的“税收法定”思想相比，我国的税收立法理念仍处于起步阶段。要建立一个完善的高新技术企业知识产权税收体系，保证税收政策的刚性落实和实施效率，就必须提高税收政策的立法层级，通过法律法规来保证高新技术企业知识产权税收对知识产权发展的激励作用，并将支持自主创新的精神纳入税法，使之成为税收政策的关键性要素。

　　4.2加强税收政策的针对性

　　4.2.1加强研发阶段的针对性。由于知识产权活动具有高投入、高风险的特点，因此知识产权税收政策的重点应放在降低高新技术企业的投资风险方面。在知识产权研发期——成果转化期——初步产业化——规模市场化的纵向链条中，风险集中于链条前端，因此，税收政策的重心越是前移，其驱动效应就越明显；重心越是后移，就越可能忽视前期研发，导致核心技术“空心化”。

　　4.2.2加强具体项目的针对性。针对知识产权具体项目，建议将多种税收优惠方式相结合，最大限度地刺激知识产权产业投资。对高新技术企业将税后利润再用于知识产权投资的给予退税支持；对高新技术企业的知识产权攻关项目，拟定相关的风险预估方案并予以税收补贴，引导社会以集聚资金的方式设立风投企业，减轻企业资金压力。

　　4.2.3加强转让交易的针对性。知识产权转让是提高其利用效率的关键，为提高税收政策激励高新技术企业进行知识产权转让的力度，建议针对转让环节在企业所得税和个人所得税上均实行较现行税制更为优惠的税率或税前抵扣政策。

　　4.2.4加强专项抵扣的针对性。由于“生产型”增值税原则上不允许对固定资产所含增值税进行扣除，这在现实操作中形成了对企业进行固定资产投资活动的双重征税，客观上限制了高新技术企业不断扩大创新性投资的步伐，对企业的技术进步产生了抑制作用。建议进一步推行增值税改革，优先将税费压力较大的高新技术企业作为试行“消费性”增值税的试点。

　　4.3扩大税收政策的覆盖面

　　扩大税收政策覆盖面主要应做到两点：一是知识产权税收政策适当弱化对重点扶持行业的税收优惠，建立具有普惠性的税收政策，以“普惠制”取代“特惠制”；二是在高新技术企业申请税收优惠政策的审批方面，通过规范税收优惠政策的适用标准，简化审批程序，加大政策宣传力度，使高新技术企业了解税收优惠政策的申请流程，主动参与到税收政策的落实中来。

　　4.4提高科研人才的积极性

　　科研人才是知识产权产生和应用的主力军，其创造性的发挥程度决定着知识产权产生和应用。建议对高新技术企业里的科研人员允许按一定比例扣除再教育费用，充分调动科研人员学习和掌握新知识、新技术并积极应用的主动性，也在一定程度上减轻高新技术企业的税收负担。同时，对于知识产权交易而获得的投资收益，建议从“效率原则”出发给予税收优惠，在个人所得税中适当降低个人转让专利、技术所得的税率，对个人获得的知识产权提成收入以及进行知识产权研发的各类投资减征个税等。

　　4.5填补税收政策盲区

　　4.5.1填补新型知识产权税收政策缺漏。利用税收手段激励新型知识产权发展的首要问题是要明确新型知识产权的定价机制，举例来说，与互联网关联度密切的新型知识产权的价值主要体现在是否有稳定的访问流量和广告投放，因此可以对其固定时段访问量和广告投放所带来的利润进行样本统计，然后剔除对样本客观性影响较大的特殊事件，取样本算数平均值计算此新型知识产权的单位收益，据此对新型知识产权进行估价并明确税基。同时，出于促进新型知识产权发展这一目的，建议规定针对新型知识产权交易的征税，按其估价和交易价二者中较低的价格进行征收。同时，新型知识产权领域的税收政策还应具备保护功能，当出现盗用、滥用新型知识产权等侵权行为时，如无法估计实际损失，高新技术企业以征税时的估价或交易价为凭据，亦可向侵权责任人进行追偿。

　　4.5.2设置新型知识产权税收兜底条款。由于新型知识产权同传统知识产权相比，在征税方面还存在不少未知因素，因此必须具体情况具体分析，在积累了一定经验的基础上再考虑固化税制。鉴于此，建议在税收政策中添加一项“兜底条款”：“无法穷尽的特殊情况下，如高新技术企业的新型知识产权征税出现不利于新型知识产权产生和交易之状况，不排除实时对征税政策进行调整的可能。”

　　4.5.3尝试构建专业机构联合管理机制。根据目前政府部门间分工合作逐步密切的管理趋势，建议在新型知识产权税收政策的实施细则中构建科技部门与税务机关间的联合监管机制，保障高新技术企业的权益不受侵害。同时，建议税务当局应建立关于新型知识产权交易的统计数据库，为税收征收的公正性和透明化提供佐证，为税收所得及时反哺企业提供依据，更好地促进新型知识产权市场良性运转。

　　作者：曾术益 汪航 单位：广州广船国际股份有限公司 广州红帆电脑科技有限公司

知识产权论文3

　　随着电子商务的迅猛发展，这一领域知识产权侵权行为不断增多。这不仅对我国知识产权立法、司法和执法工作提出了越来越多的要求，而且对于网络交易平台提供商（以下简称平台商）的知识产权保障机制提出了越来越高的期待。本文拟在分析电子商务平台商的知识产权保护现状的基础上，找出电子商务领域知识产权保障机制中所存在的主要缺陷，并提出完善的建议。

　　一、电子商务领域知识产权保障机制的基本架构

　　当前，代表社会发展先进技术方向的电子商务与传统知识产权之间存在着机遇与挑战，需要我们对电子商务领域中知识产权保障机制加以认真地研究。

　　（一）电子商务发展对知识产权保护的时代要求

　　随着互联网技术的日渐成熟，电子商务正成为21世纪最主要的经济贸易方式之一。而电子商务发展与知识产权保护之间又存在着较强的关联性，主要体现在以下方面：首先，电子商务模式已逐渐成为专利保护的一种客体。1996年，美国专利商标局颁发的《专利审查程序手册M.P.E.P》中已经明确允许商业方法申请专利。

　　虽然目前我国对于商业方法尚未给予专利保护，但它确实可以刺激和推动电子商务的发展。其次，电子商务对传统知识产权保护模式提出了挑战。因为，电子商务活动不可避免地存在着与传统知识产权法律保护之间的冲突。主要表现为：电子商务活动的无限时空性与传统知识产权的有限保护（时间、地域和空间）形成一定冲突；电子商务活动“公开”的开发性与知识产权的私权保护制度产生冲突；电子商务对传统知识产权保护程序的挑战，即电子商务内的知识产权比传统知识产权更加隐蔽，行政、司法管辖更难界定，证据获取、证据效力的确认与保留更加困难。

　　（二）电子商务领域知识产权保障机制的构成

　　电子商务领域知识产权的保护体系，一般可以分为外部的公权力保护体系（主要有行政、司法部门的保护体系）和内部的自力性保障体系（网络平台商自身的监管与维权规则）。目前，电子商务的迅速发展不仅对公权力保护体系提出了越来越高的要求，而且对内部自力性的保障主体--平台商也提出了更高的期待。所以，从电子商务领域内平台商的角度出发，强化电子商务领域知识产权保护的保障机制至少应包括两个层面的内容：一是增强平台商电子商务领域知识产权的监管机制；二是增强平台商电子商务领域知识产权的维权机制。

　　1. 合理的监管机制是前提基础

　　电子商务可以使企业的绝大多数商业贸易活动通过网络自动完成，缩短业务时间，降低贸易管理成本，进而获得新的商业机会和市场。电子商务的这一优点对知识产权的创造、运用、保护和管理工作提出了更高的要求，但也在客观上使得电子商务中知识产权权利滥用和各类知识产权纠纷出现的可能性不断加大。因此，电子商务平台中知识产权保护不仅需要行政机关的监管与规范，更需要平台商对平台上的交易进行积极监管。德国政府在电子商务监管思路上已经发生了深刻变化，不再靠法条和政府包打天下，更多地是依赖市场和消费者自身的觉悟和力量，其监管的主要原则是私法自治、契约自由、信息自由、重视消费者权益保护、重视数据保护。

　　我国商务部20xx年颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》中也强调平台商对于平台内经营者的管理职责。这种自力性管理的内容是多方面的，包括对平台内会员的规范指导、交易信息的管理、交易秩序的维护，当然也包括知识产权的保护。

　　2. 高效的维权机制是必要组成

　　在电子商务平台中，有的会员采取各种技术和手段，通过网络平台非法侵犯他人知识产权，严重影响了人们对电子商务活动的信赖，制约了电子商务的发展。平台商为了维护平台内的秩序与安全，具有一定的网络交易秩序与安全的管理权。但在监管的同时，平台商的维权机构、维权规范、维权措施等组成的维权体系却是电子商务领域知识产权保障机制的重要组成。维权机制与监管机制均是电子商务领域知识产权保障机制的重要组成部分。德国电子商务监管思路包括：

　　增加透明度，促进信息流动解决问题；帮助消费者，让他们了解自己的权利和解决纠纷的措施；形成多元化的市场监督手段和环境，鼓励第三方认证和维权机构的积极参与。

　　可见，作为自力性的维权机构与措施正越来越受到国际电子商务界的青睐。所以，未来高效的维权机制是电子商务领域知识产权保障机制的必要组成。

　　二、平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律定位与权力来源

　　本文侧重从电子商务平台内部的网络交易平台商的视角出发，来探讨电子商务领域知识产权的保障机制，应当首先明晰平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律定位与权力来源。

　　（一）平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律定位

　　根据国家工商总局20xx年颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第3条的规定，在网络上从事经营活动的主体大致可以分为两大类，一类是网络商品经营者（专指利用网络销售商品的经营者），另一类是网络服务经营者。而该规定又将网络服务经营者分为两类，一类是普通的网络服务经营者，即利用网络向用户或公众提供各种服务；另一类是网络交易平台提供商，即利用网络为用户从事交易提供服务的经营者。而普通的网络服务经营者与网络交易平台提供商之间的区别在于：普通的网络服务经营者的服务本身构成网络交易，而网络交易平台商的服务本身不直接提供网络交易，而仅仅是提供支持用户间网络交易的平台。鉴于网络交易平台服务提供商在交易关系上具有典型性与复杂性，所以一般所说的电子商务主要指围绕网络交易平台商所从事的商务活动，即狭义上的电子商务。因此，平台商在电子商务知识产权保障机制中的法律地位是值得我们重点思考的。

　　由上可知，平台商本身并不直接提供网络交易，而是提供支持用户之间网络交易的平台，即平台商仅为网络交易活动的双方当事人提供中介服务，在网络交易民事法律关系中属于独立的第三方主体。也就是说，在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。

　　如果法律要求平台商对网络交易的每一种商品都必须进行审查，课以直接责任，超出了平台商的能力范围，是不现实的。所以，电子商务领域知识产权中的直接责任人一般是利用网络交易平台发布信息、制造侵权的网络用户，平台商在采取合理措施阻止侵权的情况下，原则上不承担责任。

　　（二）平台商管理权的权源及权限

　　平台商是私法意义上的民事主体。平台商所提供的协议、规则虽然我们把它看作是一个私法意义上的契约，但实际上该契约已经超出了私法范畴，含有大量的公共政策条款。

　　如《淘宝规则》第4章“市场管理”与第5章“通用违规行为及违规处理”中都具有公共服务条款，特别是违规处罚条款。这些条款已在某种意义上超出了普通民事主体行为能力的范围，具有一定的管理监督权力。也就是说，平台上的协议、规则及其规则的执行都是由平台商事先拟定的，其效力仍然是基于用户的同意，因此，也可以说是用户自治，平台商只是基于用户的同意而履行某种“管理”的职能。

　　这种管理权是一种纯粹的自治权，非司法行政机关授权而得，不具有任何行政或司法性质。实践中，这种基于契约而生的自治管理权是有限的，需要经过司法行政机关公权力保护体系的支持和配合才能得到有效的实施。

　　另外，在一般情况下，平台商仅是提供网络交易的设备和服务，并未参与到网络用户侵害他人民事权益之中，本身并无责任可言。但是，平台商明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且又负担监督与除去侵权信息的行为在技术上是可行的，由于其未尽注意之义务因此应承担责任。在互联网上确定平台商的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。平台商虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络交易平台商未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。

　　因为，平台商通过对用户注册所形成的一系列协议以实现对其特定用户的监督。既然平台商为用户提供了向社会公众发布信息的渠道，那么就有可能威胁到公共利益，也可能给第三人带来损害。平台商不仅要负有一定的监督管理义务，而且为避免法律风险也应当尽到一定的注意义务。所以，法律在强调平台商的注意义务同时，实际上也强调了其“善良管理人”的地位，隐含赋予了其一定的公共管理权力。所以，网络交易平台商基于一定的协议而存在一定的管理权。在电子商务知识产权保障机制中，平台商的监管义务是一种基于契约而生的善良管理义务。

　　三、我国电子商务领域知识产权保障机制的现实缺陷

　　平台商的管理权在目前电子商务领域知识产权保障机制中并未完全发挥其作用，在监管机制与维权机制中均表现出一定的现实缺陷。

　　（一）现有知识产权监管机制缺乏合理性

　　我国对电子商务平台中的经营行为实行的是行业自治与政府规制相结合的“双轨制”模式，即对电子商务的监管，既涉及到政府的监管职能，也涉及到电子商务行业自身的监管职责，但是目前平台监管机制存在严重的缺陷。从平台内监管看，平台商只是基于用户同意网络交易平台上协议、规则而履行某种“管理”职能。虽然这种管理权没有行政或司法性质，也不是机构授权而进行的，实际上是一种自治权，但是，受制于协议或者规则本身的平台商也必须及时践行自己的监管职责。从保护知识产权角度看，平台商监管问题主要是知识产权审查模式不够合理。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》赋予了平台商对其注册用户的管理义务，主要表现为用户身份审查、规范用户使用协议和平台管理规章、保护用户商业秘密和个人信息等。然而，这种监管方式对于复杂的知识产权侵权事件（比如专利权利滥用等）是失效的。当出现难以预料的知识产权侵权案件时，监管仅仅靠罚分、断开链接或关闭门店等手段来抑制侵权显得相对滞后，这些监管手段不能积极主动地防止侵权。

　　正因为平台商的这种自治管理能力相对有限，平台商的管理最终还得依赖相关行政机构和司法机构的支持。虽然《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等法律法规规定了行政机构有建立检查监控机制、建立信用评价体系等措施来进行知识产权监管，但具体的管理内容和方式还是显得很抽象，仅仅在网络企业登记管理上有些规定。实践中，由于行政机关大多时候不会积极主动地介入民事活动，只能被动等到侵权行为发生后，才能进行管理，行政机关监管力度不够。

　　（二）现有知识产权维权机制效能不够突出

　　由于平台商不是行政主体，并不具备行政监管的职能，所以在维权效能上存在着薄弱环节。

　　目前平台商采取的积极维权措施存在以下的困难：

　　1. 权利人分层保护模式没有完全展开为了更好地迎合权利人的知识产权保护诉求，尽可能避免因权利人滥用权利而导致会员合法利益的受损，平台商为权利人投入更多的人力物力帮助维权，这不失为一种积极而有效的监管模式的尝试。但平台商如何分层，分层以后如何进行有效监管都需要进一步思考。

　　2. 保证金制度推进不太理想卖家支付一定数额的保证金，侵犯知识产权时，扣除保证金，对权利人进行先行赔付。通过这种方式，平台商也可以实现有效的监管。但是，保证金制度中利息如何支付？投诉人保证金制度需不需建立？这些问题也需要进一步解决。

　　3. 平台商日常维权难度加大维权效果不佳的主要原因是知识产权权利滥用问题突出，如不负责的投诉、恶意的投诉、不正当竞争为目的投诉、进行虚假陈述、威胁卖家、恶意申请专利进行投诉、通过商标抢注进行投诉等，缺乏对滥用权利的惩罚和对受害人补偿制度。

　　四、我国电子商务领域知识产权监管机制的完善建议

　　针对电子商务领域知识产权保障机制中监管体系所出现的现实缺陷，需要进一步完善电子商务领域知识产权监管机制。电子商务知识产权监管机制包括平台内的平台商监管与平台外的中介组织监管，本文拟从这两方面展开。

　　（一）平台内监管机制的完善

　　平台商基于协议存在一定的管理权。依据各国司法实践来看，平台商的监管机制可以分为事前审查监管与事后制止监管：

　　1. 完善事前形式审查监管机制

　　平台商的事前审查监管义务限于形式审查而不负有积极调查的义务。平台商的事前审查义务的具体内容包括：（1）应当设立完善的服务规则。这些规则可以规定禁止经营者在平台上实施侵犯他人知识产权的行为及其相关责任。（2）主体审查义务。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第20条规定，对申请通过交易平台提供商品或服务的经营者的主体经营资格进行审查，对不符合工商登记的经营者进行实名注册和登记。对于交易当事人注册的用户信息或者提供的其他信息，在系统条件允许及法律规定的范围内，交易当事人有权进行查询、浏览和修改，网络交易平台提供商不得设置任何障碍。（3）应当建立相关投诉、举报渠道以及相关处理规则。保证权利人有适当的方式向平台商举报某经营者实施侵犯其权利的行为。

　　2. 完善事后制止监管机制

　　平台商的这种自治管理能力还是相对有限的，因此平台上的管理最终还得依赖相关行政机构和司法机构的支持。所以，建议在平台商与知识产权行政管理部门、人民法院之间建立投诉、纠纷移送机制和统计分析报送机制。对那些超出平台商处理能力之外的、较为复杂的知识产权侵权投诉纠纷，平台商可以将收到的投诉材料移交知识产权行政管理部门或司法部门，或者请求他们介入指导。

　　（二）平台外监管机制的完善

　　除传统的知识产权行政监管部门要积极参与外，中介组织也可以积极参与到电子商务领域知识产权的监管中来。建议在知识产权行政执法部门内设立第三方认证机构主体（专门设立专家委员会，分别由技术专家、法律专家等代表组成）并建立相应的机制，对网络行业管理进行可持续介入、干预，既可以赋予其一定的行政执法权限，也强调其在对网络管理及对立法、司法开启的互动功能。

　　其执法检查的结果能够成为对相关侵权人接受行政处罚或承担其他责任的依据。第三方认证机构应担当专门诉讼中介人的角色。对于平台商咨询或主动提请审议是否违反合理注意义务的事项，负有给予合理性答复意见的职责；对于平台商被诉侵权，在符合要求的前提下，提供专门诉讼中介服务。

　　五、我国电子商务领域知识产权维权机制的完善建议

　　为了提升电子商务领域知识产权维权机制的效能，有必要通过以下途径来完善知识产权维权机制：

　　（一）有效实践权利人分层保护模式

　　为了更好地保障权利人知识产权保护的诉求，尽可能避免因权利人滥用权利而导致会员的合法利益受损，应当为负责的权利人投入更多的精力以帮助维权。平台商可以对权利人进行分层管理：把多次发出虚假陈述、造成站内经营者重大损失的权利人纳入“黑名单”.知识产权局、版权局、商标局应共同建立权利人虚假陈述的“黑名单”制度，并结合电子商务平台的“黑名单”,在第三方监督机构（如媒体）上实时发布名单、打标分层、建立数据库、搭建新的处理系统，接受权利人卖家反馈和系统改进完善。

　　（二）完善保证金制度

　　保证金制度包括卖家保证金与投诉方保证金制度。卖家保证金制度是指由卖家先行支付一定数额的保证金，在其侵犯其他会员知识产权时，扣除保证金并对权利人进行先行赔付的一种制度。投诉方保证金制度是指由特定投诉人先行缴纳一定保证金，若其出现错误投诉或者恶意投诉，扣除保证金对造成损失的经营者进行先行赔付的一种制度。所以，为了防范卖家侵权，我们可以在借鉴财产保全、诉前禁令、海关知识产权备案保护等具体制度基础上，设计出卖家保证金制度，不仅能有效防止卖家知识产权故意侵权，而且可以在权利人利用“通知-删除”机制扰乱卖家正常经营的情况下，通过卖家支付保证金，使其对特定权利人的特定投诉豁免。

　　（三）积极防止知识产权权利滥用现象的发生

　　由于权利人可能利用知识产权垄断传统渠道、打压电子商务流通渠道，甚至通过知识产权来从事不正当竞争，因此，我们建议平台商从实体和程序上积极防止知识产权权利滥用。从实体法律救济上，可以借鉴香港地区《版权修订条例》（草案）的规定，明确规定因错误投诉而应承担的民事、刑事责任，并且明确赔偿范围。从法律程序救济上，进一步简化知识产权行政执法部门的执法程序或者司法部门小额诉讼速裁，以简便的程序降低被侵权人获得行政或司法救济的成本。