质疑“信息产权”

质疑“信息产权”

近年来，随着我国知识产权界理论研究的深入，有些学者已不满足于对作为法律现象的知识产权本身就事论事，而是将其置于法律文化或整个文化的背景下考察。他们借助自然科学、人文社会科学方面的基本共识和基本方法，或阐扬法理微旨，或疏解章句奥义，力图察省某些因袭相陈的观念，正本清源，以求理论基础的坚固。这也引发了激烈的争论，其中关于何谓“信息”或知识产权是否即是“信息产权”等，可谓是目前知识产权基础理论中颇受瞩目的一个争论焦点。学术争锋如两刃相割，反映了论者不同的视角、方法甚至学术态度。美国哲学家M.怀特在评论罗素时有一段话或许对我们很有启发。他说：“在互相冲突的各种盲信的混乱里，科学的实事求是精神是少数统一的力量之一。所谓科学的实事求是精神，我的意思是指把我们的信念放在观察和推理-就人类来说尽可能非个人的并且尽可能多地排除地方和偏见-的基础上的这种习惯。”①笔者正是基于这场争论中某些混乱的困惑而思考，也基于对怀特所谓的科学的实事求是精神的向往，就信息和知识的关系及知识产权的对象问题作些粗浅的探讨。

　　一、“知识”在哲学和知识产权法学上的意义辨析

　　（一）哲学上关于“知识”的争论

　　关于知识，有许多理解和分类。荀子提出：“凡以知，人之性也；可以知，物之理也。”（《荀子。解蔽》）他认为人有认识客观事物之理的能力。后期墨家认为知识在于人能正确反映所见的客观之物，并对知识作了分类：“知：闻、说、亲”（《墨经。经说上》），这就是指权威的传闻、逻辑的推理和亲身观察得来的三类知识。墨家还按认识对象将知识分为名的知识、实的知识、相合的知识和行为的知识。借用西方逻辑学术语，名是命题的客词，实是命题的主词，相合是名实相符，行为的知识是如何做一件具体事的知识，相当英语的“knowhow”。②北宋张载将知识分为“见闻之知”和“德行之知”，承认一般的感性知识来源于“物交”，但否认“见闻”为“理性”（德行）知识的基础。南宋朱熹把知识作为对事物“所当然”的道理或规律的认识：“知，谓说其事之所当然”（《四书章句集注》）。明王守仁认为是主观自生的东西，“心之灵明是知”（《传习录上》）。近代魏源则提出“及之而后知”，对知识的性质和来源作了唯物主义的理解。③辨证唯物主义认为，知识是人类认识的成果或结晶，包括经验知识和理论知识，它通常以概念、判断、推理、假说、预见等思维形式和范畴体系表现自身的存在。他们批评唯心主义者主张知识是先天存在或头脑主观自生的观念，认为社会实践作为一切知识的基础和检验知识的标准。知识（精神性的东西）借助于一定的语言形式，或物化为某种劳动产品的形式，可以交流和传递给下一代，成为人类共同的精神财富，一般分为社会科学、社会科学和思维科学知识。④可见，从中外哲学史来看，对知识的本质含义历来充满争议。

　　现代著名的哲学家和逻辑学家金岳霖先生的名著《知识论》以实在主义立场的姿势，力图证明客观事物的独立存在和知识的客观性，认为“被知的不随知识的存在而存在”，⑤“正觉（正常官能所能得到的外物）的呈现是客观的”，⑥正觉可以沟通主客观的桥梁。该书又提出“摹状与规律”一说，认为抽象概念具有摹状（摹写）和规律（规范）双重功能，两者不可分离，⑦但作者一开始并不急于回答什么是知识，此后也似无明确的定义。其在导言中说：“最重要的问题当然是知识究竟是什么，可是对这一问题现在我们无从答复。”而只是提及，“知识底对象大致说来有两种，一是普遍的，一是特殊的；前者是普通所谓理，后者是普通所谓‘事实’”。“知识底内容也有两种，一是普遍的理，一是特殊的事实；但是因为对象与内容不同，也许我们要称普遍的理为理念或念理，特殊的为意事或事意……在普遍的方面有得实即普通所谓明理，在特殊方面有得实即普通所谓知事。”同时举例说某人研究中国建筑学，达而所得的建筑学原理是理，假如仅知道某地存在有某特殊的建筑物则是知事。⑧综观其全文要旨，他认为“理”是静止的、超越时空的抽象物，似乎理仅仅指通常人们所理解的自然科学上的原理或理论。他强调事中求理，也可以理中求事，前者是归纳，后者是分析。但是，他又说“意念和意念的图案或结构都是思想者在思想活动中的内容。就对象说，它们所表示的是理。”⑨这也就为我们开拓了关于知识外延的另一种视野：既然非科学的宗教、文化、艺术等人们思想感情活动中意念和意念的图案或结构，它们都是知识的对象，则这些对象在人们的思想活动中的图案或结构被外显地描述出来之后均可构成知识。

　　（二）知识产权法上的“知识”

　　国际通行的“intellectualproperty”一词，从中文的直译来看，被译为“智慧财产权”确实可能更符合字面的意思。但是，联系各国内国法的规定和国际间诸如成立世界知识产权组织规约以及世界贸易组织知识产权条约（与贸易有关的知识产权协定）的规定，无论是文学艺术作品，还是技术发明，或者是工商业标记，都不是“intellectual”，即“某种能力”或“智力”，而是指各种“知识”。事实上，该法律制度设计的初衷，所涉及的规范对象也非智力、智慧、才智或理智，恰恰是与汉语“知识”一词对应的“knowledge”。故有学者认为，用“知识”一词概括知识产权的对象，是一种更为恰当的选择，英文当初选择用语使用“intellectual”本来就不恰当，不如用“knowledge”合适。他们认为知识是人类对认识的描述，其普遍的存在方式或本体是形式。⑩

　　这些所谓知识即是对认识的描述以及其本体是形式的观点，实际上与金岳霖先生的知识论关于知识的观点相基本一致，因为后者也认为作为知识对象的普遍的理是意念和意念的图案或结构，从而知识的内容之一的“明理”也只能是对这些图案或结构的描述了，同时对知识的另一内容即“知事”也是只能通过对图案或结构的描述表达出来。此所谓描述实际上等同于摹状。否则，这些“理”和“事实”永远只是自在自为的客观的知识对象，如不被正觉，不被摹状将无以成为知识。

　　笔者赞同上述的观点。但是，同时认为：一，强调知识是对认识的描述，但认识不一定就是对客观世界的认识，也应该包括主观想象。依此解释，在知识产权领域，表达思想感情的文学、艺术作品和科学作品一样都是知识，标示识别商品的商标是知识，应用于工业的技术发明更是知识。同样，诸如植物新品种、集成电路布图等也是知识。但是作为知识产权保护的对象，它们不是全部的普通的公共领域的知识，而是一定范围的专有知识，故其内涵应该更丰富而外延应该更小：比如，作品需要独创性；商标需要显著性；专利需要新颖、创造和实用三性等。二、即使暂不论主观想象的描述问题，仅就在对客观世界的认识方面而言，金岳霖先生所谓的“明理”常指对事实本质或原理、规律的正确把握。在专利法上，这些抽象原理不可能与利用科学原理产生的技术发明相提并论。三、与此有关的是智力成果问题，严格来说，智力成果应该是具有创造性的思想感情活动的结果，比如专利、作品等即是。但是商标等工商业标记虽然或许也有可能由设计者投入智力劳动，其设计活动具有相当的创造性，但就其本质言，其功能主要是识别，故其是以显著性

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