论法律行为概念的缘起与法学方法五

论法律行为概念的缘起与法学方法（五）

五、两种方法的矛盾及其学理和社会/政治的解释

　　理性法学派与历史法学派的矛盾

　　如前所述，就法学方法论而言，法律行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果，萨维尼也作出了重大贡献。而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。但是，这两种方法，乃至浪漫主义方法和理性主义的方法存在着很大的矛盾。

　　理性主义强调要排斥和摒弃历史，因为在历史是由具体事件组成，在历史中很难发现先验的原理或规则，在具体历史中充斥中大量非理性的经验碎片，统合为精神的运行、或者理性的嬗递都只是僭妄的呓语。因此，在理性主义的奠基者笛卡尔的体系中，历史是没有容身之地的。理性主义远离历史领域，怀疑历史而且对历史持否定态度，摒弃和排斥历史。不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明的知识，都应该被排除。在社会建构中，启蒙也有两个核心的观念：解放与进步。

　　在启蒙思想家看来，只要人类掌握了理性，就一定能够带来人类的解放，这种解放包括从自然界的必然性中解放出来，也包括把人中社会制度的奴役中解放出来。孔多塞表明，人类在实现其能力的完善上决无限制，人类的完善是真正无限的。伏尔泰研究风俗的目的也在于此。[62]总之，在启蒙思想家看来，在理性和科学的引导下，人必然会在身体、精神和道德上取得全面和谐的进步。社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财富再分配这些普遍目标的进步。整个世界的历史真正开始了：它向着统一的永久和平前进。一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。[63]

　　而历史主义（Historismus）正好相反，其基本原则是：强调历史权利而不是自然权利，历史法则优先与理论规则，事实先于理论。历史法学派的首要观点也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。历史不是如兰克学派所说的“如实直书”（wieeseigentlichgewesen），重建过去，而主要是一种解释科学，这是狄尔泰和新康德主义者精神科学的精髓，如狄尔泰的“体验（Erlebnis）要求研究者的移情、理解与想像。[64]

　　萨维尼的著作可以说是最为集中地体现了这种观念。他的《论立法与法学的当代使命》一文实际上就是浪漫主义的古希腊艺术观念在法律领域的运用。[65]在这一点上，他与赫尔德的观念完全一致：为了领悟一个民族的愿望或行动的意义，就得和这个民族有同样的感受；为找到适合适于描述一个民族的所有愿望和行动的字句，要思考它们丰富的多样性，就必须同时感受到所有的这些愿望和行动。[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性的依据：人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属的社会中的那些制度和法律的记忆，[67]因为法律和制度把他们联系在他们的社会里。[68]这样，探讨法律和制度的历史方法会因为社会记忆的存在而得以可能。

　　通过对罗马法史的考证，萨维尼强调：1、一直到近代国家的建立，罗马法始终都是延续的。2、反对法律与民族无关，是被创造出来的。1815年，萨维尼在其主办的《法律史杂志》（ZeitschriftfuergeschichtlicheRechtwissenschaft）第一期序言中写到，法学家必须要思考：过去对于现在的影响是什么？现在对于与将来的关系是什么？

　　如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立采取行动，而是以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的。……今天的民族不过是这种永恒的民族整体的一部分。[69]

　　因此，历史法学派的方法是从久远的历史中去寻求民族法律的真谛，以使现存的法律有生命力。这样，历史法学派就必然要排斥理性主义寻找法律元规则的方法。而浪漫主义本身也蔑视抽象的思考，因为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，漠视了生活的特殊性。

　　在方法论上，萨维尼其实是反历史主义的。在与蒂堡的论战中，他旗帜鲜明地反对理性，反对以自然法的观念指导立法。因此，他反对建构宏大哲学体系的黑格尔，而对黑格尔的学术对手谢林非常心仪，因为谢林更多地应归属于浪漫主义的阵营，在谢林那里，还有真实的（而不是观念的）历史和个性。但是，萨维尼从来不关注德国的习惯法和固有法，他研究的只是罗马法的历史，[70]萨维尼对于法律史的最大贡献在于，他发现即使在所谓的蛮族统治之下的欧洲，罗马法都一直以各种形式存在于欧洲。他把罗马法作为一个整全的、自足的体系来研究，并运用归纳与演绎等体系化方法构建新的普适性的罗马法体系。可见，萨维尼的罗马法已经不再是原始的罗马法，也不再是经过中世纪法学家发展了的罗马法，而是理论化、体系化了的罗马法。一方面，萨维尼借助于理性法学派的体系化和抽象化思想，这是理性主义启蒙传统的结果；一方面，他又借助于“直觉”（Anschauung）方法来弥补逻辑推理的不足，历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系。这两种方法如何可以兼具一身呢？

　　矛盾的解决：学理的解释

　　理性法学派的方法与历史法学派方法之间看似存在巨大的矛盾，但从学理上分析的话，我们会发现两者也有诸多共同性。就法律行为概念产生而言，两者都提供了相同的法学方法。

　　理性法学派的体系化方法与罗马法学传统有着密切关联。也就是说，如果历史法学派真正回到古罗马法学中，并吸取其精华，必然会找到理性概括的方法。在法学中，体系性的方法早在罗马法时代就已经萌芽了。受希腊科学精神的影响，罗马法就已经发展了法学中的归纳方法。希腊的法律强调决疑术（casuistic），因而牺牲了法律的体系性。这种情况的可能性原因之一是，希腊人推崇直接民主，法官是从有公民权的公民中通过抽签的方式确定的，因此这些法学家都没有受过专业法律训练。[71]希腊人也不允许出现职业法学家。法律只是公众意见的表达而已。[72]但是，罗马受希腊的实用主义法学观念的影响不大，自十二铜表法时期始就和当时其他地区的法律不同，它是深受斯多葛学派的哲学、伦理学和逻辑学影响的产物。关于希腊哲学对罗马法的影响，学者的意见不一，但是在罗马法中，确实就已经运用科学方法，追求统一性（universality）、逻辑结构和形式特征了。法律行为的发现方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来的辩证法有密切关系。[73]事实上，这种辩证法是希腊哲学家发现事物的真理的一种方法。从苏格拉底的对话中可以看出，它的特点是对语义进行辨析，从逻辑方面界定概念的外延和内涵，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的“意见”中发现“知识”，最终获致结论。苏格拉底的对话运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复

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