刑事证实责任分配理论初步分析
【提要】司法公正历来是司法改革的重要价值取向之一。在刑事法领域，很多学者的思路是如何赋予被告人更充分、更有效的辩护权来实现司法公正。笔者与此有所不同，主要立基于刑事实体法与程序法的整合，考虑到刑事政策、刑事立法精神以及司法具体运作可能出现的证实困难等因素，以刑事证实责任的分配为切进点，鉴戒英美证实责任中的“分层”，围绕被告人与控诉方之间证实责任如何理性的分配，另觅实现刑事司法公正的途径。刑事证实责任的分配是证据法中的核心之一，也是刑事实体法规范落到实处的关键所在。随着对程序价值的日益重视，越来越多的程序事实将纳进证实对象的范畴，而现行的证据法规范几乎只注重与犯罪实体要件有关的事实，致使这方面内容的证实责任之分配出现规定的漏洞。刑事实体法中的某些犯罪的规定，如持有型犯罪；与民事侵权密切相关的犯罪，如环境犯罪；以及刑事法中阻却违法事由的存在、严格责任的出现，以及期待可能性理论充斥其间等等，使证据法不得不考虑证实责任的颠倒与转换，否则，实体规范将成为“空中楼阁”——或背离立法本意、或使控诉方束手无策，总之，使实体与程序难以整合。如何在保障被告人获得充分的辩护的同时，使刑事实体法规范真正的称为司法运作的规范？如何让控诉方在受束于法律规范不至于侵犯人权的同时，也能符合常理地完成控诉任务？从刑事一体化的角度全盘问虑，在刑事证实责任方面进行公道的分配、让被告人也有所承担不失为一重要的解决途径。其中反映了笔者的观点：并不是由于控诉方宏观上与被告人相比有强势的诉讼地位而表明他在任何方面都强势，进而让他负担更多的责任以寻求诉讼之平衡，英美及大陆法系一些国家的法律实践已证实——基于更多因素如公平、效率以及常理的考虑，让被告人承担部分证实责任也是实现司法公正的需要。本文以论证该题目为主旨，同时，作为制度的建构，理顺其与无罪推定以及反对自我回罪等原则的关系也就成为必须。
一、刑事证实责任的含义辨析
刑事证实责任曾经在法学界引起比较大的争论，主要是围绕证实责任与举证责任的关系展开争论，大致可以分为两大类观点：一是以为证实责任就是举证责任，两者是同一内容的不同表述而已；二是以为这两者是不同的概念，证实责任的概念在外延上比举证责任宽广。还有学者从语义学的角度论证了证实责任的概念不适用于我国的刑事诉讼。[1]截止现在，也没有哪种观点是压倒多数的，进而获取比较一致认同的观点。可见，证实责任是个边界模糊的概念。
刑事证实责任含义的界定与诉讼结构、诉讼的价值取向等题目紧密相关。不同的诉讼模式，以及背后的诉讼观念的不同，导致了对证实责任的功能有着不同的理解，实践的运作也有着不同的制度设计。在此，有必要对英美和大陆法系证实责任观进行比较，或许对厘清现存有关的不恰当理解并进而得出符合我们自己模式的证实责任观有所裨益。
（一）英美和大陆法系有着不同证实责任观的原因
1.诉讼价值取向的不同是根本。大陆职权主义诉讼模式与英美当事人主义诉讼模式的区别不仅是制度层面上的，更重要的`是制度背后理念的差异——重在发现事实***抑或以获取法律***为外壳而珍视公平竞争。以该差异为出发点和终极目标，致使他们的诉讼制度也存在着明显区别。由于证实责任是诉讼的核心题目，两种模式在此领域的区别比较明显，如对证实责任的涵义、功能以及责任分担等等都有着不同的理解和制度设计。
2.对证实责任的功能有着不同的理解。当事人主义模式重要的价值取向之一即为让诉讼主体的权利发挥极致、充分体现“费厄泼赖”的精神，由此，法官往往是沉默且消极的，当事人为了获得法官有利于己的心证却疲于奔命，为了防止混乱和不公平现象的发生，让诉讼完成理性运作的使命，法律需要一个潜伏的指挥棒（如同经济领域中的市场这只“无形的手”），于是就设计了精致的证实责任，双方当事者就不同的题目都可能承担证实责任以及败诉的风险，把证实责任的最初功能看作是为了规制司法裁决的公道性。[2]而在大陆职权主义模式下，诉讼的核心就是发现事实***，进而就纷争进行裁决、恢复被破坏的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下（包括实体法和程序法）展开事实发现之路，并指挥该进程。让当事人承担一定的证实责任无非就是为法官发现事实***提供一种信息途径。