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构建具有中国特色的刑事证据开示程序
第四章一、建立刑事证据开示制度之原则
（一）双向开示原则
关于证据开示是单向开示还是双向开示，诉讼法学界存在两种观点：一种观点认为，证据开示是单方开示，即强调对控方证据开示的责任。理由是：首先，控方负有向辩方开示证据的宪法义务。控方的证据开示是辩护律师证据先悉权的自然延伸，而对辩方方面而言，从现有法律看，很难导出辩护方也有向控方开示证据的义务。其次，从双方各自拥有的调查取证的能力上看，辩护律师在审查起诉阶段拥有的调查取证权受到各种条件和法定权限的限制，无法与公安、检察机关拥有的强大侦查权相比较，何况案件提起公诉也是建立在事实清楚、证据确实充分的基础上，所以只能由控方单方向辩方开示证据。但此观点值得商榷。首先，现行立法虽没有明确规定辩护律师向控方开示证据的义务，但也有辩方在庭前要向有关方面提供证据的规定，如最高法院《关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释(试行)》第119条第4项规定:“辩护人于开庭前5日提供…证据的复印件和照片。”其次，我国要建立刑事证据开示制度的目的之一就是要保证诉讼过程的公正和有序，提高庭审效率。在现行法律规定中，辩护律师的调查取证能力确实有限，但这并非意味着辩护律师的调查取证权被剥夺，辩护律师经过一定程序也可以收集到一定的证据。司法实践中，辩护律师当庭突然出示其获取的关键证据对控方搞“证据突袭”的情况并不少见。可见，取证能力有限并不意味着在其有限能力下获取的证据就不应向控方开示。另一个观点就是双向开示原则，即控辩双方均向对方开示自己的证据。理由是：首先，证据开示由单向开示向双向开示发展，是国际上刑事诉讼证据开示制度的发展趋势。英美证据开示制度都是由单方开示向双向开示发展的，日本等国刑诉法也确立了双向开示的责任。我国诉讼改革中大量吸取了当事人主义的合理因素，辩护律师也有一定的调查取证权，因而应当借鉴英美当事人主义模式，实行双向开示。[1]目前在我国一些地方的法院或检察院里也开始了有关证据开示的试点工作，他们全部采用证据的双向开示原则，一方面切实保障了犯罪嫌疑人的诉讼权利，另一方面也有效地防止了“证据突袭”现象的发生，提高了庭审效率，保证了庭审的公正、有序。其次，双向开示有利于诉讼的公正、有序，提高庭审效率。辩护方对自己所掌握的证据在庭前“秘而不宣”，而在庭上搞“突然袭击”甚至追求一种戏剧性的效果，利用检控方准备不足以达到胜诉的目的，这显然是有悖于司法公正的。同时在这种情形下，检察院为了防止在庭上被搞“突然袭击”，就会对辩护律师“查阅、摘抄、复制”检控方所有的证据材料制造种种障碍。因此双方在证据开示方面势必会陷入恶性循环，最终双方互不开示自己所有的证据，只到庭审时才展示证据，导致庭审的无序，大大降低了庭审的效率。本文认为，支持双向开示的观点是成立的，在构建我国证据开示制度时，应当以双向开示作为原则。
（二）不对等开示原则
关于证据开示是对等开示还是不对等开示的问题，学术界也有两种观点。一种观点认为，双方应本着对等开示的原则，在庭审之前应向对方开示己方对本案已获取的全部证据资料。如有论者谈到:“控辩双方都必须无保留地展示”。另一种观点认为，从设立证据开示原则的学理出发，双方应实行不对等开示的原则，即公诉方应该在刑事诉讼中负有主要的证据开示责任。[1]本文认为，后一观点要比前一观点合理。首先，这是由控辩双方的职能性质及要求决定的，检察机关代表国家行使公诉权，既要证明被告人有罪，又要追求案件的客观、公正，这就决定了公诉机关不仅要向辩护人开示支持公诉的证据，也应向其开示支持辩护的证据。而辩护律师的辩护职能及保守职业秘密的职业要求，决定了其只能向公诉人开示支持辩护的证据，而不应向其开示支持公诉的证据。就双方举证性质而言，在庭审过程中，公诉方是为履行举证责任，是义务，因此它不仅要举证，而且要达到事实清楚，证据确实充分的程度，否则将承受举证不能的不利后果。而辩方举证则是一种权利，是为了更好的行使辩护权，即使举证不能，也不承担任何法律后果。从这种意义上说，证据的开示对于双方是不对等的，其中，控方应承担主要责任。其次，这也是由控辩双方在诉讼中的地位决定的，检察机关代表国家行使控诉权，在对案件的调查取证方面拥有强大的权力和较高的手段，可以说，检察机关收集的证据往往构成案件真实性的主要基础，而我国法律对于辩护律师调查取证的时间范围及手段运用上的种种限制使辩护律师调查取证的能力非常有限，往往要依赖于公诉机关所提供的调查材料。而设立证据开示制度恰恰是为了平衡双方在调查取证方面的能力，保障控辩双方的实力均衡，有利于庭审的公正、有序的进行。因此，在证据开示过程中，检察机关负有全面开示的义务，而辩护律师只负有有限的开示义务。最后，这也是由诉讼原理决定的。证据开示的双向性理论和不平衡理论是证据开示制度的基本理论。公诉人不准备在法庭上出示的证据是不能被其用来支持公诉的，但是这些证据可能被辩方用来支持辩护。因此，公诉人除了开示准备在法庭上使用的证据外，还要开示不准备在法庭上使用的证据；而根据反对强迫自证其罪的原则及辩护人无义务帮助控方反对被告人的理论，辩护人应不负有开示其不欲在法庭上出示证据的义务。[1]
二、具有中国特色刑事证据开示程序的构建
我国建立证据开示制度不仅在理论上有其合理性，而且在实践中具有紧迫性。我们可以参照我国现行刑诉法中类似证据开示程序的规定，并在借鉴、吸收国外证据开示制度中合理的、科学的要素的基础上，建构出具有中国特色的证据开示制度。具体而言，我国《刑事诉讼法》应当对证据开示的时间、地点、范围、开示纠纷的裁决和开示程序的相关制度保障等内容作出明确的、具体的规定。
（一）开示时间
关于证据开示的时间，根据刑诉法第36条第1、2款规定，我国的证据开示在时间上可分两阶段：一是诉前证据开示，也就是在诉讼的审查起诉阶段的证据开示。在这个阶段控辩双方就案件事实和证据相互交换意见，通过沟通交流有可能发现问题，及时补救，避免了起诉后发现问题再补充侦查的麻烦。而辩护律师在这个阶段开始介入证据开示，有了更充分的时间有的放矢地为辩护做准备。二是诉后证据开示。为提高诉讼效率，为庭审做准备，证据开示的时间应在控辩双方留下足够的时间去调查核实，证据开示结束后即开庭前应该有恰当的间隔，因此这一阶段可在提起公诉后，开庭前5日左右，这一阶段应该是控辩双方全面开示证据的阶段。[2]
（二）开示的地点
审查起诉阶段的证据开示，由于案卷材料均在检察院，故应在检察院进行。案件起诉以后的证据开示，可由控、辩双方与主持开示的法官具体协商，可在检察院，也可在法院。
（三）开示的范围
虽然世界各国关于证据开示的范围规定不尽相同，但整体上有逐渐扩大的趋势。目前在我国关于证据开示的范围理论界基本达成一致，控方应向辩方开示的证据应该是全部案卷中的证据材料，包括控诉方掌握的被告人向侦察机关所作的书面或口头陈述的记录或副本；控方掌握的有关被告人先前的犯罪记录；控方掌握的有关案情的书证、物证，各种鉴定报告，技术性鉴定结论，科学实验结果等；出庭证人、鉴定人的名单；法定量刑或酌定量刑情节的证据等等。既包括控方拟在法庭出示的一切不利或可能有利于被告人的证据，也包括控方不准备在庭上出示的相关证据。当然按照公共利益豁免原则，控方的证据开示经司法审查后也享有例外。而辩方应展示的主要是可以推定被告人无罪的证据，包括被告人不在犯罪现场、被告人无刑事责任能力、被告人未达到刑事责任年龄的证据；被告人的身份、行为不符合所指控犯罪构成要件的证据；辩方拟出庭证人和鉴定人名单；法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的证据等等辩方准备在法庭上使用的全部辩护证据。
（四）开示纠纷的处理
为了保证证据开示程序的有效性，必须确立对开示纠纷的裁决。证据开示制度要切实贯彻执行，关键的是要建立一项基本原则:未经开示的证据不得出示。即经过证据开示的案件，在庭审过程中，公诉人或辩护人不得出示应当开示而未经开示的证据；如有正当理由出示未经开示的证据，对方有权向法庭要求延期审理，待进行必要的诉讼准备后再恢复庭审。在英美法系国家，对未能遵守证据开示规则的作为，法官一般可采取强制开示、休庭准备、排除证据性及宣布审判无效四种措施。而且这四种措施的严厉程度不同，在审判实践中由法官根据具体情况自由裁决，作出决定。
上述措施我们是可以借鉴的，结合我国目前的实际情况可以对开示纠纷采取如下措施:一是强制开示。一方无正当理由在庭前不开示证据的，法院命令其向对方开示，并给对方一定的准备时间，然后该证据方能在庭审中出示；二是延期审理。如果一方在庭审中出示应当开示而未经开示的证据，对方可以未知悉对方证据为由申请法庭延期审理，等开示后并留给对方一定的准备时间后才允许在庭审中出示，由此产生的费用，由未履行开示义务方承担。如果一方未出示的证据能证明是事后补充的证据，新证据较简单可通过当庭质证来解决的话，则可以当庭出示；如双方有异议、或当庭质证较困难，则可以休庭，开示后再开庭，这样的制度设计也是基于诉讼效率的原则；三是排除证据。一方故意不开示应开示的证据，同时由于事过境迁，难以核实和反驳的，法院可以最终禁止其向法庭出示或宜布证据无效。另外对假公济私、故意隐匿、毁灭证据而不向对方开示，情节严重的可依据刑法的有关规定追究刑事责任。
（五）开示程序的相关制度保障
为了保证证据开示程序的有效实施，立法上必然要确立保障机制。一是建立延期审理、经济赔偿制度。对于那些未经开示的证据，如果一律采取排除的做法，有“重程序轻实体”之嫌，这与我国刑事诉讼法程序与实体并重是相违背的。“正义”不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现，其最终目的还在于实现正义。本文认为，对于那些关系到查明案件事实真伪，必须进行质证的证据材料，由于一方的失误，不是故意造成未开示的，庭审法官应当裁定延期审理，责令将该证据出示给对方，并给予防御的准备时间。同时，要求失误方赔偿法院及对方为准备庭审所花费的费用，对于此类情况应当从严掌握，应限定为对违反强制开示的“例外救济”。二是建立和强化证人保护机制。证据开示在庭审前完成，但由于证人证言这类证据的不稳定性，其过早地被披露，由于外界因素的干扰，容易产生变化，若证据开示后证人的安全没有保障，对胜诉目的的追求，极可能导致诉讼双方威胁、利诱证人，特别是极个别甚至会采取杀人灭口的极端举措，这严重危及证人的安全，对证人的家庭也构成极大的威胁。传统的“厌讼”情结和普遍的担心报复心理，必将导致不利于保证证人证言的真实、稳定。从我国目前刑事司法的现状来分析，在得到不出庭作证的承诺下，尚有几个证人勉强愿意作证，那么强制证人出庭作证后，又会有几个证人愿意出庭作证呢？解决证人出庭作证的后顾之忧，证人作证制度必须与证据开示制度同步规划、同步实行，这是证据开示制度得以顺利、有序运作的重要保障。三是加强法律援助机制的建设工作，适当扩大法律援助的范围，保障刑事诉讼证据开示率。因为证据开示目的的实现还有赖于辩护律师的参与，没有辩护律师，证据开示很难充分发挥作用。
结 论
证据开示制度的构建是我国刑事审判方式改革能否成功的一个关键因素。1996年刑事诉讼法的修改，标志着我国刑事诉讼开示制度开始起步。借鉴和吸收外国经验是完善我国刑事证据开示制度的一个基本思路，但是，任何制度都必须与现实国情相适应，我国刑事证据开示制度的完善是一个长期发展的过程，我们必须从我国的国情出发，以科学发展观为指导推进和完善刑事证据开示程序，构建具有中国特色的刑事证据开示制度。
参考文献
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我国刑事证据开示程序的现状分析
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