论法国民法中的公共用益理论(3)

    与整体利益概念一样，公共秩序概念在法国法律中占据重要地位。公共秩序是社会生活存续的核心。[55]学者认为，公共秩序具有某种公理的性质。[56]法律规定的公共秩序是所有的法律运行的基础，离开了这个基础，将导致对法律的基本精神的违反。公共秩序是法律的基本价值的体现，“它是连接民事社会中个人与社会的纽带，是主观法与客观法的桥梁”。[57]
    公共秩序在古罗马法中已经出现，在当时已经有诸多文本对此予以体现，但在查士丁尼的《法典汇纂》中并没有对此进行规定。在严格的法律行为程式主义下，公共秩序并没有存在的必要。首先，在公元前6世纪，程式性的法律行为得以打破，法律与社会发生了很大的改变，摩尔人已经形成了一些风俗（maeurs )，此后发展为罗马城中人民的共同规则（mores populi Romani)。其次，公共秩序主要是罗马人为了抵制希腊哲学的人侵，而在特定时期、特定社会中作为判断个人利益与其他利益如政治、社会利益的关系的某种标准。然而，随着在罗马希腊人的增多，在斯多葛派（stoicien）的影响下，善良摩尔人（boni mores）标准不仅成为公共的标准，也成为罗马人行为的基本原则。[58]不过，该时期公共秩序并没有在法中普遍运用，更多的是“善良风俗”的标准的援用。直至14世纪，公共秩序才作为宣誓婚姻效力的判断标准。到16世纪，善良风俗原则从教会领域逐渐发展到世俗领域以至社会领域，后来公共利益在16世纪与17世纪也逐渐成为世俗化的标准。这可以为同时期的多码（J. DOMAT）的话语所印证，“契约的运用乃是民事社会秩序的自然反映，也是上帝与人类连接的方式”，“所有协议均应与社会中的秩序相协调，那种损害社会秩序的协议是非法与应受惩罚的，也应为人们所反对”[59]这里指出契约不能违背自然法与善良风俗，否则即违反实证法[60]公共秩序就是自然法与实证法的结合，这样公共秩序作为善良风俗与公共利益协调在一起组成了民事司法领域的一个重要原则。不过，因为狂热的革命热情的影响，契约自由成为最高的准则，即使损害社会利益也在所不惜、[61]康巴塞雷斯（Cambaceres 1753～1824）对此指出，“那种导致违反公共诚信（1, honnetete publique)与社会秩序的合同是不正确的。"[62]包塔利斯（Cambaceres 1753～1824）进一步提出“违反公共诚信（1,honnetete publique)与社会秩序的合同即无效。"[63]基于他们的贡献，公共秩序作为合同效力的一个重要的判断标准，也是衡平个人利益与大众利益，个人利益与社会秩序的一个重要准则。[64]
    这种思想在《法国民法典》中得以存续，该法典在第6条、第686条以及第1133条对公共秩序进行了规定。首先，从公共秩序的产生来看，公共秩序的内容主要是限制行为人的意思自治的。它是一种确定优先保护某种利益的手段，也是一种解决利益冲突的方法，也是作为判断某种利益优先得以实现的主要标准。[65] 合同的各种利益应该服从于公共利益的需要。当众多行为人的利益发生冲突的时候，法官据此作出解释。[66]其次，公共秩序是建立法律价值体系的基础。公共秩序作为个人与社会各种利益冲突的时候进行判断的标准，从而排除某种利益保护或者对某些利益进行层级保护。最后，公共秩序作为现代法律达到一定政治目标的手段。学者认为，准确的说，公共秩序乃是“通过对政治法律的手段的集合从而来达到一既定目标、社会团体能够接受的规则状态的法律手段。”[67]法国学者认为，公共秩序具有规范（reglementation )与调整（regulation）的功能。[68]公共秩序的适用乃是通过“涤除”( eviction）的技术，因为它含义的不确定，所以更能够预见未来发生的事务。公共秩序的价值判断与利益判断是通过法官予以实现的。[69]由此可知，公共用益与公共秩序二者都是法律文本中明确进行规定的概念，具有内容的一致性。但是，公共用益与公共秩序并不能等同。公共秩序主要适用于判断契约行为是否合法或者对法律、契约进行解释的工具，而公共用益主要是决定所有权的征收是否合法的手段。
    （三）公共用益与公共利益
    公共用益与公共利益是紧密联系在一起的，“无视公共用益的存在，也将会严重损害其他重要的公共利益”[70]公共利益也是整体利益的表现，虽然在一些学者以及政治家的语言中将公共利益作为整体利益的同义词而使用。[71]但是二者并不能等同。正如学者所说，“整体利益是社会中不同个人的共同利益（1,interetcommun)的结合。公共利益也是如此。两个概念经常如此混淆，但是人们不能先验地将两个概念视为同一，否则那是一个错误…” [72]在立法中，公共用益与公共利益有时也没有严格的区分，如《公用征收法》第R11-16条的规定。[73]但是，二者也存在明显的区别：
    第一，在法国法中，公共利益是作为公法中的概念而存在的。公共利益存在于两种假定之中。从构成方面而言，公共利益概念是指定作为最高机构利益也就是国家机构（立法、行政权力）或者欧洲共同体的机构利益而使用的。因此它也可能具有超国家的利益、国家利益或者地方机构利益含义的问题。就范围而言，公共利益有时具有优先于整体利益适用的效力。所以，正如学者认为，在今天，“公共利益已经仅仅作为国家利益与欧洲共同体利益而使用。”[74]如《社会事务与家庭法典》规定：“在省级负责残疾人事务的相关部门是一个为公共利益而存在的组织，也是残疾人行政管理方与财政支持来源。”[75]法国《教育法典》规定：“教育服务机构聚集的财产的管理人与职员，确保这些大学财产实现教育任务的功能。在如此行为中，他们是公共利益与经济、文化与社会活动的代表。”[76]
    第二，在法国的征收行为中，公共利益种类表现出多样性的特点，某一征收行为能够行使，乃是对众多的公共利益进行协调、一种公共利益优先于某种或某些公共利益的结果。[77]如实践中修建交接点要设在医院的隔壁的铁路，这时需要对这些公共利益进行平衡。法官优先考虑到病人的休息权，因此该征收行为也就没有得以进行。[78]
    第三，由判断主体看，公共用益的内容通常是行政机关与司法机关共同决定的结果，但公共利益则是由法官直接判断的产物。基于征收行为中行政机关与司法机关分权的需要，在绝大多数场合，公共用益的调查是通过行政机关进行的，[79]而司法机关具有审核公共用益宣告合法的权力，[80]尽管该权限是形式的，由此可以说公共用益的内容是行政机关与司法机关共同决定的。而公共利益的标准需要法官对是否属于公共利益的内容进行判断。
    第四，公共用益与公共利益的最重要的区别体现在“用益（utilite )”与“利益(interet)”中。因为“用益是实质的、具体的”，而“利益本身是主观的、多变的”[81]所以，前者的内涵比后者更为狭窄，于此更能限制公权力的干预。此外，