国际私法热点问题

   论文摘要: 金融海啸对国际范围内的航运事业造成巨大冲击.中国本不是航运强国,航运的压力本已巨大,金融海啸的到来更使中国航运雪上加霜.（略）中的弱势,中国更应加深对航运的研究,保护自己,发展自己.本文从无单放货的角度对国际航运的一角展开研究.在参阅大量关于无单放货的文章和案例后,（略）要从实证的角度即无单放货中的国际私法问题做深入研究. 本文首先简单介绍了无单放货的基本理论.从无单放货的概念和常见形态,（略）律性质,无单放货的法律责任,无单放货诉讼的法律程序这几个方面简单介绍关于无单放货的基本理论.其中,无单放货诉讼的法律程序又分别就无单放货诉讼的诉因选择、管辖、举证和诉讼时效等方面做出详细的'分析介绍. 本文的主体部分详细介绍了无单放货的国际私法问题.笔者结合国际私法的理论和无单放货的实践来研究无单放货中的国际私（略）找到能够指引中国审判的理论基础.本部分以法官面对具体案件解决具体问题的时间为序写作,主要解决无单放货案件审理中的识别、管辖、法律适用等核心问题. 无单放货纠纷的识别是法官在面对无单放货案件时（略）的问题,它决定着法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范,因而...
   The financial tsunami has a tre（omitted）pact on the worldwide shipping industry. China is not a powerful country in the shipping field and the arrival of financial tsuna（omitted）ng the situation worse. As China is not so powerful in the shipping field, there is urgent need to （omitted）e shipping indus（omitted）na so as to catch up with the world powers. This dissertation will look into the international shipping from t（omitted）tive of delivery of goods without presentation of the original bills of ladin...
目录:摘要 第5-6页
Abstract 第6-7页
引言 第8-13页
　　第1节 选题背景及研究意义 第8-9页
　　第2节 文献综述 第9-11页
　　第3节 本文的论述结构 第11-13页
第1章 无单放货概述 第13-27页
　　第1节 无单放货的界定及常见形态 第13-14页
　　第2节 无单放货的法律性质 第14-18页
　　　　·提单的法律性质 第15-16页
　　　　·无单放货的法律性质 第16-18页
　　第3节 无单放货的法律责任 第18-22页
　　　　·无单放货法律责任主体的识别及各主体责任定性 第18-20页
　　　　·无单放货的法律责任构成 第20-21页
　　　　·无单放货的损害赔偿范围 第21-22页
　　　　·无单放货法律责任主体的抗辩及免责事由 第22页
　　第4节 无单放货诉讼的法律程序 第22-27页
　　　　·无单放货诉讼的诉因选择 第24页
　　　　·无单放货诉讼的管辖 第24-25页
　　　　·无单放货诉讼的举证 第25-26页
　　　　·无单放货诉讼的诉讼时效 第26-27页
第2章 无单放货的识别 第27-32页
　　第1节 识别的概念 第27页
　　第2节 识别的依据 第27-28页
　　第3节 无单放货案件中的识别 第28-32页
　　　　·无单放货法律责任主体的识别 第29页
　　　　·无单放货案件属刑事案件、行政案件还是民商案件的识别 第29-30页
　　　　·无单放货案件属国内案件还是涉外案件的识别 第30-31页
　　　　·无单放货案件管辖的识别 第31-32页
第3章 提单中诉讼管辖条款、仲裁条款的效力 第32-38页
　　第1节 提单中诉讼管辖权条款效力的认定 第32-33页 #p#分页标题#e#
　　第2节 提单中仲裁条款效力的认定 第33-35页
　　第3节 租船合同中的仲裁条款能否有效并入提单 第35-36页
　　　　·英国提单中并入条款的效力 第35页
　　　　·美国提单中并入条款的效力 第35-36页
　　　　·我国提单中并入条款的效力 第36页
　　第4节 审查带有仲裁协议的诉状时法院应持有的态度 第36-38页
第4章 无单放货案件的法律适用 第38-54页
　　第1节 海事国际私法的一般法律适用规则 第38-41页
　　第2节 无单放货案件的法律适用——意思自治原则 第41-46页
　　　　·提单中的法律适用条款 第41-43页
　　　　·提单中的首要条款(paramount clause) 第43-45页
　　　　·提单中的地区条款(local clause) 第45-46页
　　第3节 无单放货案件的法律适用——最密切联系原则 第46-50页
　　　　·公约最密切联系的规定 第47页
　　　　·各国最密切联系的规定 第47-48页
　　　　·我国最密切联系的规定 第48页
　　　　·无单放货案件中的最密切联系 第48-50页
　　第4节 国际条约在无单放货案件中的适用 第50-51页
　　第5节 国际惯例在无单放货案件中的适用 第51-52页
　　第6节 无单放货侵权案件的法律适用 第52-54页
结论 第54-59页
参考文献 第59-65页
后记 第65-66页

摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。

关键词：公共秩序保留法律冲突 法律控制

　　　　
　　一、公共秩序保留制度概述
　　
　　公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共 秩 序 概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”[1]“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
　　
　　二、我国公共秩序保留制度的不足
　　
　　 1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
　　2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
　　3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后 的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的'立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
　　4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。 #p#分页标题#e#
　　三、我国公共秩序保留制度的完善
　　
　　1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国 鼓 励 对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。
2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。
　　3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”[1]由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。
　　4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当

　　从4.15釜山空难到11.21包头空难，再到如今的7.6韩亚空难，一次次惊心的航班事故，一次次生命的陨落，一次次艰难的索赔，让人不得不对国际私法中的问题进行深思。受难者的权利如何维护，其取得赔偿的方式和标准又是怎样的，在管辖、诉讼、法律适用中又存在哪些问题?本文拟从对典型案例的处理方式分析，进而为完善国际私法立法提供借鉴。

　　一、法律冲突与国际条约

　　空难后的纠纷解决首先面临着各国之间的法律冲突。由于国际空难案中的当事人大多具有不同国籍，要认定适用哪国的法律来解决争议，必然会产生法律冲突。因此，空难纠纷的解决要遵循国际私法的冲突规范，寻求最有利的法律规范和国际条约，来维护遇难公民的权利。空难事故责任认定复杂，而且各国参加的国际条约不尽相同，只有通过充分、细致的司法协作才能更加有效地解决责任认定问题。

　　如有关空难案中航空运输乘客人身伤亡赔偿数额，在各国的规定有所不同，其相关的国际公约和国内法律规范也较多，有的国家的国内法对此干涉，以及不同国家航空公司之间的协议约定，致使形成了不同国家之间、不同航线之间的赔偿限额不同的局面。而且，由于不同国家的经济发展水平、人均收人不同，也会导致乘客之间的赔偿额不同。所以，乘客虽然在同一次事故中遇难，而赔偿数额却不同，适用不同的国际公约或相关国内法。要解决国际空难中“同命不同价”这一难题，统一国际条约与国内法律之间的不同规定显得亟不可待，同时对于有效制止遇难者家属在航空赔偿中的法律规避会发挥很大的作用。总而言之，解决空难纠纷，要统一相关国际条约与国际私法的不同规定，建立国际协调机制，为国际空难案的赔偿数额做出统一可行的规定。

　　师范类高校和理工类高校类似，其法学教育处于相对“被冷门”的地位，从体制安排到学生的积极性，似乎都比综合类高校或者政法类高校对法学课程有“偏见”。而三国法中的国际私法，由于其“深奥”、“神秘”的标签，使得国际私法的教学在师范类高校显得颇为无奈。本文就是为了解决国际私法教学在师范类高校遭遇的困境而提出的一些教学方法改革建议。

　　一、国际私法是“实用性”极强的法学

　　“全球化进程提高了国际私法在整个法律体系中的地位”。国际交流的空前繁荣使国际私法的实用性得以彰显。国际私法是国家之间民商事活动得以进行的法律依据，也是一个国家处理该国与他国之间民商事关系的法律规范的总称。随着国际交往的加深与扩大，国际民商事纠纷也随之增多，适用外国法的案件数量也在不断增加，这就提升了国际私法的地位，也使其实用性不再神秘而遥远，而是与我们息息相关。上海自贸区的成立，是进一步探索改革开放的“试验田”。自贸区“一线”放开，在与外国人进行贸易的过程中发生的纠纷的概率也会增加。

　　二、师范类高校国际私法“被冷门”的原因分析

　　(一)学校的培养方针没有重视国际私法

　　自1998 年高考扩招以来，高校扩建的数量在不断增加，以至于最近几年导致生源紧张，学生就业压力空前增大。这迫使高校修正培养方针。除全国排名前几位的重点名牌大学就业问题不是让领导特别头疼，其他高校都把学生就业问题作为首要考虑的问题之一。据此，调整培养方针，削减对就业不能产生直接效应的课程成为常见之举。国际私法就是在这样的背景下，成了高等教育的牺牲品。据许多高校国际私法的任课老师反映，国际私法在教学过程中，课时在不断减少。而国际私法的内容是丰富而庞大的，没有足够的课时，是难以让学生掌握其内容的。