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2017司法考试《卷四》全真模拟题及答案
案情1：
甲省环保厅发布《加强环境保护管理的规定》，明确规定该省各级环境保护行政管理部门在实施管理的过程中可以采取查封、扣押的强制措施，还可以处以一定数额的罚款。A企业是一家化工企业，A企业所在地乙县环保局根据群众举报，依据《加强环境保护管理的规定》对该企业生产的产品进行了扣押，查明A企业生产中严重污染大气环境，对该企业处以10万元罚款。A企业不服，就向乙县政府提出了复议，乙县政府认为处罚过轻，对A企业处以20万元的罚款，并维持了扣押的决定。A企业不服起诉。法院认为虽然处罚明显过重但是仍在法定的范围之内，法院只审理合法性问题，不审理合理性问题，判决驳回原告的诉讼请求。
问题：
1.本案中有哪些行政行为?哪些属于行政诉讼的受案范围?
2.如何确定本案的被告、级别管辖和起诉期限?请分别说明。
3.如果被告不提供证据，法院该如何处理?
4.法院只审理合法性问题，不审理合理性问题的说法是否正确?为什么?
5.A企业在向乙县政府提出复议的过程中能否对《加强环境保护管理的规定》提出附带审查的要求?为什么?
6.法院对《加强环境保护管理的规定》是否可以进行审查?若进行审查，经审查后对该《加强环境保护管理的规定》应如何处理?
【答案】1.(1)①甲省环保厅发布《加强环境保护管理的规定》;
②乙县环保局扣押A企业生产的产品、乙县环保局对A企业的罚款;
③乙县政府的复议决定。
(2)②、③都属于行政诉讼的受案范围。
2.(1)被告是乙县政府。根据《行政诉讼法》规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告。在本案件中复议机关乙县政府加重了对A企业的行政处罚，属于复议机关改变原具体行政行为的情形，应以乙县政府为被告。
(2)乙县所在地的中级人民法院。根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》，被告为县级以上人民政府的案件属于应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件。本案的被告是乙县政府，所以应由乙县政府所在地的中级法院管辖。
(3)起诉的期限是自收到复议决定书15日内。根据《行政诉讼法》规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在本案中A企业对复议决定不服，应该在收到复议决定书15日内，向人民法院提起诉讼。
3.视为被诉具体行政行为没有相应的证据，该具体行政行为应被判决撤销。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，被告不提供证据或无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政没有相应的证据，行政行为没有合法的根据，法院应予以撤销。
4.不正确。根据《行政诉讼法》，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查;但是，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。因此，法院一般只审查被诉具体行政行为的合法性，但对行政处罚还可以审查其合理性。本案中的罚款属于行政处罚。
5.可以。根据《行政复议法》，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的行政规定(即除规章、国务院行政法规、决定、命令之外的抽象行政行为)不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向复议机关提出对该规定的审查申请。本案中《加强环境保护管理的规定》是省环保厅发布的规定，在行政复议时可以附带请求审查。
6.可以;经审查后，应不承认其效力。理由如下：(1)《加强环境保护管理的规定》不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的行政规定(即除规章、国务院行政法规、决定、命令之外的抽象行政行为)合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对行政规定是否合法、有效、合理或适当进行评述。(2)根据行政处罚法，法律、法规、规章之外的文件不得设定和具体规定行政处罚;根据行政强制法，法律、法规以外的文件不得设定行政强制措施。故《加强环境保护管理的规定》设定查扣、罚款均是违法的。
案情2：
张某欲寻找一处作为瑜珈授课的场所，遂与甲公司于2005年4月12日签订了房屋租赁合同。根据该合同，甲公司将其沿街二层楼房出租给张某，租赁期限为10年，自甲公司交付楼房的次日开始计算。每年租金为10万元，张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清该年度房租，若遇节假日则付款日期为节假日后的第一日。2005年5月12日甲公司交付楼房给张某，5月13日张某付清第一年度的租金。2006年6月5日，甲公司通知张某称：因资金紧张欲出卖楼房，如果张某有购买意向，则在2006年7月5日前一次性付清房款250万元，并可以扣除张某交付的2006年度的租金10万元。张某对甲公司的通知提出异议，要求该公司履行合同。2006年7月8日，甲公司以250万元的价款将楼房卖给乙公司，根据双方的约定乙公司一次性付清全部购房款250万元。在乙公司办理房屋过户登记的时候，发现已登记有两个抵押权。其一，2004年6月6日，甲公司将该楼房抵押给丙公司，为丁公司所欠丙公司货款200万元提供担保;其二，2005年12月6日就自己欠戊公司的货款150万元又设定了抵押。经评估，该楼房的实际价值300万元。
问题：
1?张某与甲公司之间关于租赁期限的约定是否有效?应如何处理?
2?就甲公司与乙公司签订买卖合同，张某可以提出何种主张?
3?如果甲公司2006年6月5日通知张某3个月后要出卖该楼房，但张某表示无论如何都不购买。3个月后甲公司将楼房卖于李某。交付后，李某要求张某搬出楼房。针对该情形，张某可以提出何种主张?
4?如果丙公司因为丁公司不履行还款义务，于2005年7月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，己公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?
5?如果戊公司因为甲公司不履行义务，于2006年2月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，庚公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?
参考答案
1?租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为30年，超过部分即满20年后的10年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是20年。
2?张某可以提出优先购买权的主张。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。同等条件，主要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。第三人的出价条件优于承租人时，承租人没有优先购买权。如果出租人出卖租赁房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋，或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人，都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。
3?张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁”，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。
4?对张某的的租赁权有影响。《担保法的解释》第66条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。
5?对张某的租赁权没有影响。《担保法》第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，《担保法的解释》第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。
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