中小企业普通字号的法律保护
席卷全球的金融危机在给我国中小企业带来阵痛的同时，也促使一大批企业走上了转变发展方式、提高经营管理水平的革新之路。越来越多的中小企业在危机中认识到了品牌的重要性，那些拥有自主品牌或者自主知识产权的企业在金融危机中往往表现出更强的应变能力和抗风险能力。为此，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》指出：“要加强知识产权保护，重点在轻工、纺织、电子等行业推进品牌建设，引导和支持中小企业创建自主品牌。”在品牌创建过程中，中小企业固然需要财政、税收方面的支持，但为中小企业营造公平的法律环境同样重要。然而，作为品牌培育的重要一环，中小企业对普通字号的培育却面临无法获得法律保护的尴尬。现有法律仅对具有一定知名度的字号提供保护，错置了字号的保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造有利于中小企业发展的平等竞争环境。笔者认为，后金融危机时期，在平衡权益保护与行动自由的前提下，现有法律规定应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止社会公众混淆的基本功能，为普通字号提供周延、富有层次的保护，从而为中小企业的品牌培育营造良好的法律环境。
一、中小企业普通字号法律保护的现状审视
企业名称通常由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成，由于除字号外，行政区划、行业等要素均为公有领域的名称，因此，字号集中体现了企业名称的精髓，是企业名称中最具识别性的部分，司法实践中涉及企业名称的仿冒行为大多也都是因为使用企业名称中的字号引起。但是在现有的法律体系下，字号并不是法律明确规定的民事权利，相关法律规定并没有将企业名称中的字号置于应有的核心地位。例如民法通则在人身权部分规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”企业名称登记管理规定第二十七条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。……对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以向人民法院起诉。”反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；……”即使最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）对字号提供保护，也是拟制为企业名称进行保护，即《不正当竞争解释》第6条第1款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《不正当竞争解释》一定程度上弥补了法律对字号保护的欠缺，但如何认定字号具有一定知名度，却成为困扰司法实践的难题。
（一）知名度认定的证明规则
既然具有一定知名度是侵犯字号不正当竞争行为的构成要件，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告需要就所主张的字号是否知名负举证责任。人民法院对知名字号的认定，可以参照知名商品的认定方式，即应当考虑该字号的使用时间、使用区域，进行任何宣传的持续时间和程度，企业的规模、盈利情况以及相关商品的销售额和销售对象等因素综合认定。按照证明知名的观点，字号之所以受保护，乃是因为其经使用而具有将不同企业区分开来的识别意义，而这种识别性是由其知名度而产生的。因此，具有一定知名度是字号获得法律保护的门槛，其目的就是将不具有知名度的字号排除在外，防止不适当地垄断商业标识资源。但是知名度在司法实践中却是极为捉摸不定的概念。首先，知名度应当以特定地域范围为参照，但是从地域范围的大小来看，字号可以是县级知名、地市级知名、省级甚至国家级知名，也可以仅仅在某几个特定市场知名，司法实践中并没有明确的标准；其次，知名度应当是以相关公众为参照，虽然并不要求相关公众中的任何人均知悉特定字号，但是为多大比例数的相关公众知悉才能认定为知名，是很难量化的。这都给司法实践中对字号的有效保护带来了极大的不便，一方面权益人面临证明字号知名的难题；另一方面法官面临如何认定字号知名的困惑，极大地影响了对字号司法保护标准的统一。
（二）知名度认定的推定规则
鉴于知名度举证证明的难度，有观点主张推定知名，即只要字号被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否则，侵权人不会去搭该字号的“便车”。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款便是对推定知名的运用，其规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这种观点对字号知名度的认定采取了较低的标准，减轻了权益人的举证负担，有利于对字号司法保护标准的统一，但是使用推定规则的直接结果是，《不正当竞争解释》对字号保护的“知名度”要求形同虚设。从概率上说，被他人仿冒的标识大多是知名标识，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推规则有其合理性。但是这毕竟只是大多数情况下如此，也不排除少数情况不如此。[1]因此，推定规则虽然增强了实践操作性，但却可能与《不正当竞争解释》规定的原意不符。司法实践中，虽然有的法院曾经采取了推定规则认定字号的知名度，但是主流观点和做法并不是简单地采取反推，而是根据个案情况要求权益人进行举证证明。然而，司法实践中观点和做法的趋同并非意味着字号法律保护的知名度标准是合理的。
二、中小企业普通字号法律保护的困境解读
现行字号法律保护的知名度标准只保护了培育字号的结果，而忽视了更需要保护的培育字号的过程，将大量中小企业的普通但具有识别性的字号拒之门外，错置了字号的法律保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造公平的市场竞争环境，其司法适用无法取得良好的法律效果和社会效果。
第一，现有标准混淆了字号是否应受保护与如何保护字号之间的关系，错置了字号的保护门槛。企业名称或者商号[2]作为商业标识，是生产经营主体将其自身与其他企业区别开来的表征。世界知识产权组织在其教材中指出：“商号与商标在发挥识别功能上具有共同性。但是，与商标和服务商标不同，商号在企业销售或者提供的商品或者服务之外，在很大程度上独立地将此企业与其他企业区别开来。”[3]虽然此处的商号指的是我们通常所说的企业名称，但字号作为企业名称中最为核心的组成部分，其对于企业的价值或者意义同样在于其识别性。实际生活中，字号单独使用的情况日益普遍，人们可能并不知晓企业名称的全貌，但一提到该企业的字号则耳熟能详，例如上海乃至华东地区的“吴良才”眼镜、“亨得利”钟表等。因此，字号之所以应受到法律保护，在于其将不同企业区分开来的识别性。只要字号已经过实际使用，使消费者能够将市场中不同的经营主体区别开，就应当受到法律保护；而具有知名度的字号自然同样在保护之列，故知名度不应是决定字号受保护的条件，而应是其受多大程度保护的考量因素。字号的知名度越高，其为消费者所知悉的地域范围就越大，其受保护的程度就越强。综上，字号是否应受保护与应如何保护字号不是同一逻辑层面上的问题，前者解决的是保护对象的问题，后者解决的是保护程度的问题。因此，决定字号是否应受保护的门槛在于字号的识别性，而非其知名度，否则大量具有识别性的普通字号将无法受到保护。