从民法理论角度谈婚姻登记的性质
《婚姻法》第五条规定的“结婚必须男女双方完全自愿，怎样从民法理论角度浅谈婚姻登记的性质?
一、民事法律行为的成立
(一)民法理论中的民事法律行为的成立
民事法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所需的要素。法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事实;而合法性直接与该事实的效力相联系，是价值判断，体现的是国家对法律行为主体的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。这也是现在学界的通说。[1]
意思表示是民事法律行为的核心，因此只要有意思表示存在，则民事法律行为存在，即成立。意思表示本身内在的包含三个要素[2]：其一，行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果;其二，行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容;其三，通过一定的方式表达出来。同时意思表示存在必然行为人也存在。
法律行为成立，对行为人就产生了法律约束力，因为行为人通过意思表示为自己和他人设定了权利义务，也即法律关系产生。因为法律行为制度的目的在于，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，[3]让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。[4]
(二)我国《民法通则》中的民事法律行为成立
根据我国《民法通则》第五十四条，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。按传统民法理论可知，合法性是一种价值判断，是公法对私法意思自治的干预，而民法的`基本原则是意思自治，则据此可得出第五十五条规定的民事法律行为应当具备的条件(实质要件)、第五十六条规定的形式要件皆是民事法律行为的生效要件。第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”，从法条之间的联系以及五十七条自身的内在联系来看此条规定的应是生效后的法律效力。然而《民法通则》文义上使用“成立”表述，实将成立与生效的混同。国家意志在民事法律行为成立之时就介入使得从理论上来说所有的民事法律行为都是合法行为，于是实践中便给无民事行为能力人实施的买卖行为的定性问题带来困难，所以我国《民法通则》第五十八条至六十二条又创新性地创设了“民事行为”这个上位概念，以及“无效的民事行为”，“可撤销的民事行为”概念。但即使如此，其根本的逻辑缺陷仍无法被掩饰，比如无法与我国其他民事基本法进行逻辑上有效的衔接，设若要约的意思表示一旦做出就生效，那么我国《合同法》就没有区分撤回和撤销的必要了。
综上所述，这种技术上的弥补性创制及实践中、理论上民法的发展，恰恰反映了传统大陆法系民法思维的合理性，也是我国今后《民法典》编纂成就后与现今《民法通则》区别之所在。
二、围绕“登记”展开的婚姻成立和生效
(一)从民法理论角度看婚姻行为
婚姻行为是双方法律行为，根据中国的习惯，往往是男方求婚，女方同意，所以相对于合而不同、各谋其利的合同，常常被类比为“合而同之”的契约。婚姻本身是指男女双方共同生活的意思表示的合意。因此原则上双方意思表示一致时婚姻成立。然而婚姻关系涉及身份的变动，具有很强社会性，因此这种意思表示一致往往需要后续的公示(结婚程序)，包括非法定公示方式，比如宗教仪式和世俗仪式;以及法定公示方式，比如登记以领取结婚证。
我国采法定登记方式，从民法角度看，当事人申请婚姻登记的流程完全体现了国家对合法婚姻的要求，所以婚姻登记是婚姻生效要件。具体分析如下：
《婚姻法》第五条规定的“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”，即是传统民法理论对法律行为之当事人双方意思表示一致、真实的要求，在登记流程中体现为《婚姻登记条例》第四条的“男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关”;《婚姻法》第六条规定了法定婚龄，即“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”，即是特别法规定的民事行为能力，在登记中体现为《婚姻登记条例》第五条的“出具本人户口薄、身份证”;《婚姻法》第七条的“禁止结婚之情形”，即民法上之不得违反法律或者社会公共利益、公序良俗，在登记中体现为《婚姻登记条例》第五条第一款第二项，即要求填写并宣读《申请结婚登记声明书》。通过一一与有效要件对应可知，《婚姻法》第五、六、七条规定的应是婚姻生效要件，具体在实践中体现在登记的程序上。
(二)从婚姻法自身体系看婚姻行为
笔者的结论是婚姻登记是婚姻关系成立的要件。得出此结论的原因可通过法条看出：
1.《婚姻法》第八条，“取得结婚证，即确立夫妻关系”
根据文义解释，婚姻登记是婚姻关系成立的要件。笔者认为其逻辑混乱在于，通过上述分析，取得结婚证是合法性确认的结果，而根据传统民法理论，夫妻关系是婚姻成立时产生的，此处将有效与事实成立合一，倒是符合了《民法通则》文本的规定，初衷也是断案方便，加强人们对结婚须合法的意识。本来婚姻成立是源于婚姻行为(法律行为)，自然会发生法律效力，只是并非合法婚姻，婚姻有效性未得到国家认可。但此处将夫妻关系的成立后延至登记，实际上否认了有夫妻之实、但未领取结婚证的婚姻的法律效力，不利于对这种法律事实的保护。
所以，有些教科书上所谓“办理结婚登记后，婚姻即具有法律效力，受国家的承认和保护”的表述，用民法理论思维看来，应当去掉第二句“婚姻即具有法律效力”。
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第五条
“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：
(1)1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。
(2)1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”
本条仍然坚持了我国《婚姻法》对婚姻行为成立导致婚姻关系成立的人为分割。笔者的理由是，就(1)而言：不是事实婚姻行为，而是结婚实质要件，构成事实婚姻。所以1994年2月1日之前事实婚姻成立，但之后才符合实质要件的，要适用第(2)款。就(2)而言，补办结婚登记的，是离婚之诉。于是从理论上说，补办之前的婚姻是事实婚姻。然按照解释(一)第四条，“婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”来说，补办前的婚姻则是合法婚姻而非事实婚姻。为何要从夫妻均符合结婚的实质要件时开始婚姻效力呢?根据《婚姻法》第八条，“取得结婚证，即确立夫妻关系”，其不承认婚姻关系事实成立而未登记时的婚姻效力，故婚姻法语境下的“婚姻关系的效力”即指有效性(并非婚姻成立的效力)，实质要件涉及的就是有效性、合法性问题，故婚姻的合法性自然需要溯及到补办前符合实质要件时，这是解释(一)第四条这样规定的原因。不补办婚姻登记的，诉讼之前是同居关系。所以实际上第五条的规定，使得从我国婚姻法上来说事实婚姻已不存在。
另外，根据(2)的规定，进行离婚之诉要先补办结婚登记可推出，《婚姻登记条例》和《婚姻法》若干问题的解释(一)不认为补办前的是婚姻，同样也表明了婚姻登记是婚姻关系成立的要件。
(三)余论
本文认为既然从民法理论看，法律行为成立的法律效果是产生法律关系，排除非法律关系，同时产生对当事人的法律约束力，并且这个成立的法律行为等待有效性评价。那么，《婚姻法》若干问题的解释(一)不看这个法律关系的内容是什么，而是根据一个性质尚有争议的、固定化的法律事实断定法律关系的类型，是违背民法法理的。《婚姻法》若干问题的解释(一)的第四条再一次坚持了婚姻成立与婚姻有效的合一，哪怕是追溯的效力亦是如此，何以见得?由以上(二)1、2已可知根据婚姻法，登记意味着婚姻成立，那么登记的效力自然应从婚姻成立之时开始，但由于至少当事人按照法律规定补办了，登记前的关系自然也要保护，若说溯及到事实上成立之时，则一方面产生事实婚姻的定义问题，另一方面与登记是成立要件的规定相混淆、甚至相矛盾，因为登记成立的法律目的之一即是排除事实成立，所以规定溯及到符合婚姻有效条件，倒才更符合婚姻法逻辑。
综上所述，婚姻法的对法律行为成立和有效的思路与《民法通则》有相似之处。对比民法理论，可以看出婚姻登记的性质由于婚姻法的规定变成了婚姻成立要件，并且还伴随着成立与有效的混同。初学者不仅应了解《民法通则》、《婚姻法》规定的内容为何，更应了解其为什么这样规定，需要运用民法理论来进一步探讨。
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