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浅论海上保险中的货物固有瑕疵
摘要：货物固有瑕疵免责条款是牵涉到巨大金额、多方关系的法定条款。本文从定义的理解入手，对内外因说之争作出判断和解释，提出以“内因说”定义为核心、“外因说”定义为补充的观点。而后，针对近年来理论界和实践界的热门话题提出看法，认为“固有瑕疵”与“潜在缺陷”不但字面上不可等同，特征上也存在四大区别，二者不可混同；“包装不固或不当”不符合货物固有瑕疵的特征，也不符合固有瑕疵免责条款的立法意图，不应归入货物固有瑕疵问题的范畴，而应由专门的包装条款解决。最后，讨论了货物固有瑕疵的认定工作和责任承担问题，对认定的程序以及一些可能出现的问题提出看法，从双方利益出发提出了“货主为第一责任人、不反对保险人承担部分责任”的责任分担方法。关键词：海上保险货物固有瑕疵
从19世纪世界上最主要的两个贸易大国的国内法出台，到1921年《海牙规则》的草拟，货物固有瑕疵问题一步一步的走出暧昧不明的境地，首次在国际立法上获得了一席之地。但是，时至今日，仍未能有一个确切的定义取得世界性的认同。航运界、法律界、保险业界，各国学者和法官，在论述这一问题时仁者见仁，智者见智，各方都以自己的利益为基础，众说纷纭，莫衷一是。
这种百家争鸣、百花齐放的局面在给后人学者带来很大的研讨的空间的同时，也为实务操作、司法实践带来了很多困扰和麻烦。因此，本文拟对海上保险中的货物固有瑕疵以及实务操作中与货物固有瑕疵相关的几个问题作一探讨。
一、“货物固有瑕疵”的定义问题
英国1855年提单法规定：货物不论部分或全部是否真正装船、或损毁、或短缺，承运人的免责，只有当发货人在收到提单同时被通知货物并未装船或船东能够证明货物未能装船是由于发货人之原因而与承运人无关，或提单上已备注证明货物在装船时已经损毁或短缺等。1893年美国制定和通过《哈特法》，即关于《船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》，其中免责条款的主要内容为：若承运人或船东已尽船舶适航的职责，而货物的损毁是因驾驶或管理船舶中的过失，或天灾、公敌行为，或货物的固有缺点、包装不固，或货物被合法充公，或因托运人自己行为过失，或因海上救助等，承运人或其代理人不需要负责。《海牙规则》的唯一正式文本——法文本在第4条第（2）款（m）项规定：“不论承运人或船舶，对于下列原因所引起的灭失或损害都不负责；……（m）由于货物的潜在缺陷、特殊性之或固有瑕疵引起的体积或重量的损耗或任何其他灭失或损害。”
以上三则，是英、美两国国内法和国际立法上最早在对货物发生损毁时的免责条款的描述。100多年来，争议的重心一直落在“货物固有瑕疵”的定义上。作为海上保险的起源国家的英国，在固有瑕疵的定义问题上，存在着“内因说”与“外因说”两种最具影响力的观点，二者都形成了各自的理论基础，拥有广泛的支持者，对别国也深有影响。美国的法律体系主要沿袭了英国法，因而美国的学者和法官对货物固有瑕疵所下的定义深受英国影响，其中以“内因说”的影响为最。而我国，在货物固有瑕疵这一问题上尤其借鉴了英国的观点，流行的观点基本上都采纳了“内因说”，“外因说”基本上未对我国理论界产生影响。
“内因说”与“外因说”之争，是本质与表现之争，就如同保险条款中有时只规定保险责任，有时只规定除外责任，有时二者又同时列明一样。我国法条的解释与法律名词的定义多趋向于采用从本质上进行定义再以外部表现加以辅助解释的方式，其他国家也有类似的做法。以海商法中的“船舶”的定义为例：苏联规定指的是“除军舰以外的机动的或非机动的浮动装置”；日本规定指“商业行为为目的，供航海使用的船舶”。法律判断一个事物是某物、是此物而非彼物的依据是该事物的根本性质。因此，虽然内外因说的定义都有自己的道理与各自的优势，但是作为定义，仍是应以对事物内部的本质的根本的性质的总结为其主要内容，“内因说”的定义描述了“货物固有瑕疵”区别于其他致使货物损失的事故原因的独特性质，特别是在当今时代货物种类繁多、海上风险复杂的情况下，这种把握住本质的定义，更公平、合理地体现了规避风险的初衷，也更适合于以不变应万变的立法原则。
二、固有瑕疵是否等于潜在缺陷
《海牙规则》的唯一正式文本——法文本第4条第（2）款（m）项规定把固有瑕疵与潜在
缺陷分开列明，但是译成英译本后变成：“……（m）由于货物的固有瑕疵、性质或瑕疵产生的体积或重量的损耗或任何其他灭失或损害。”有学者指出：“正是由于这一翻译，导致了海商法学界一个长期争论不休的问题，即货物固有瑕疵能否与货物潜在缺陷混同。”
何谓“潜在缺陷”？国际上对此鲜有论及。字面理解“潜在”，指的是秘密的、不为人知的存在，首先肯定的是这种“存在”是一种既然状态，也就是说已经存在；其次，这种存在是隐藏着的、不为人们所察觉的。至于“缺陷”，我把它定义为：“使货物不能达到同类产品的一般标准品质的一种现象”。那么，综合起来，可以把“潜在缺陷”概括为：“隐藏着、不为人们所察觉的，使货物不能达到同类产品的一般标准品质的某种现象。”
在货物固有瑕疵的众多定义中，抽取我国学者郭国汀先生的意见为例：“货物固有瑕疵，并非指货物已存在的缺陷，如：易燃易发热的货物被雨淋湿，水果已腐烂部分，谷物、皮革、鱼粉中已有虫卵等。它指的是那种天生的使货物经一段时间可能变质或毁坏的性质。那种必然的、不可避免的损害不属固有瑕疵，也即固有瑕疵有使货物变质的可能性而不具必然性。”这一论述概括了固有瑕疵的三大特征：（1）是“天生的”，天然存在于货物内部。（2）这种性质可能引起损害，可能不引起损害，损害的引起具有不确定性。（3）这种损害是由货物内部性质所引起的，与外来原因无关。
望文生义，固，就是本来、原来，所谓“固有”也即“本来就有”、“原来就有”，这一含义正与第一特征“天生的”相符合，代表一种本质的、天然的性质上的特征。它也是一种既然状态，并且这种既然状态广泛存在于所有的同类产品中，与生俱来，不可改变，不能消除。光就“固有”与“潜在”二字作比较：“固有”往往不反映一种秘密存在，反倒有一种众所周知不言自明的意味；“潜在”二字一般也不包含“本来就有”、“与生俱来”这种意味，二者含义外延有交叉之处却不是完全重合，即使硬要分出谁包含谁，也只能说“潜在”的包含范围广于“固有”，而绝不存在把“潜在”纳入“固有”的可能。再说“瑕疵”与“缺陷”，在英语与汉语中常常被等同来说，甚至可以被用来相互解释。所谓“瑕疵”，描述的是令事物不完美的一种现象；“缺陷”虽然也是一种令事物不完美的现象，但往往描述的是令某事物不如其他事物的一种现象。“缺陷”所暗含的那种比较的意味，使我们不能把“瑕疵”与“缺陷”混同，而应该把“瑕疵”看作一种性质，而“缺陷”是一种既存事实。也可以说，有“瑕疵”不一定是“缺陷”，但有“缺陷”却一定是“瑕疵”。综上所述，即便是光从字面意义上理解，“固有瑕疵”与“潜在缺陷”也不可等同而语。
而且，笔者所作的关
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