本土语境中帮助犯处罚根据新论
摘要：德日犯罪论体系中的帮助犯处罚根据问题在我国刑法语境中具有重要的实践与理论价值。现有理论对帮助犯处罚根据的解说既有贡献又有局限。帮助行为与实行行为共同引起法益侵害应成为处罚帮助犯的具体根据。作为原因力的帮助行为及于法益侵害的表现是融入犯罪结果或具体危险之中。
关键词：帮助犯 ;帮助行为; 实行行为 ;法益侵害; 共同性;根据
一、问题的提出：犯罪构成理论引出的帮助
犯处罚根据问题
在德日刑法“三阶层”犯罪构成理论中，具备构成要件符合性的行为是刑法认定犯罪的基础。在罪刑法定主义导向下，为刑法分则规范规定的构成要件行为应是行为人单独亲自实施的行为，只有亲自实施刑法分则规定的构成要件行为的行为人才是刑法应当处罚的。[1]那么，对于非亲自实施构成要件行为的教唆犯、帮助犯的理论处罚根据，应如何解释呢?
有德日学者主张，将教唆行为、帮助行为同样视为构成要件行为，直接适用犯罪构成理论解决处罚根据问题，即在实现构成要件的行为上，提供了某种条件的人，都是正犯。[2]但是，多数德日学者对此并不认同，其理由正如日本学者泷川幸辰所言：“刑法的构成要件是法律安全的保障，如果说一切都是符合构成要件的行为，那么，罪与非罪的界限就消失了，若再联想到构成要件是违法性的大致证明和特征，那么从上面的见解出发就会连合法和违法的界限也变得不清楚了。所有这些则意味着整个刑法体系的崩溃。”[3]所以，跳出犯罪构成理论，另辟蹊径寻觅共犯的处罚根据，成为德日学界的主流选择。
我国犯罪构成理论与德日不同，但能够符合犯罪客观方面的行为一般也应具有实行行为的性质，是刑法分则具体罪名中所定型化的行为。[4]因此，我国犯罪构成理论亦无法解决帮助犯、教唆犯等非实行犯的处罚根据问题。目前，我国学界对教唆犯的本质问题研究较多，对帮助犯处罚根据问题着墨较少。基于行为构造的区别，两者虽有相通之处，但不能相提并论，因为“自己去杀人的行为，与教唆他人杀人的行为和帮助他人杀人的行为是有区别的――伦理性的、类型的区别”[5]。基于实践认定帮助犯的需要，帮助犯处罚根据问题在理论上应得到重视，即如日本学者大越义久所言：“共犯论中的诸问题，归根到底是共犯为什么处罚的问题。”[6]6 可见，无论在我国共同犯罪语境中，还是在德日共犯语境中，处罚根据问题均属根基性问题。借鉴德日刑法共犯理论，厘清我国帮助犯处罚根据问题，将有助于推动共同犯罪理论与实践的发展。
二、贡献与局限：帮助犯处罚根据之
现有学说的反思
德日学者在共犯处罚根据学说中论述了帮助犯处罚根据问题，形成了“责任共犯说”、“违法共犯说”和“惹起说”等代表性学说。
(1)“责任共犯说”的反思
德国学者H·麦耶是“责任共犯说”的提倡者，他指出：“教唆者一方面对法益加以侵害，他方面对正犯者加以侵害，是双重形态上犯罪。与其将外部的损害的惹起看作犯罪的本质，不如将对伦理秩序的侵害看作犯罪的本质，这个诱惑的要素比客观的法益侵害，原则上还要重要。从而教唆者的类型的行为与正犯者的实行不同，从诱惑的观点说，不得不认为至少与正犯有相同的犯罪性，教唆者对法益的攻击，即使不超过实行杀人的人的程度。确实，教唆者制造了杀人者，所以教唆者与正犯者同样程度负责任。”[6]71
“责任共犯说”在解说帮助犯处罚根据时存在局限。一方面，当帮助犯犯意形成的时间晚于正犯时，如正犯主动向他人寻求对犯罪的助力，如按照“责任共犯说”的逻辑，不是共犯诱惑了正犯，而是正犯诱惑了共犯。另一方面，“责任共犯说”注重对正犯者主观犯罪思想的归因，却忽视了对正犯行为不法的溯源。在现代刑法中，单凭犯意的确立，而缺乏客观的不法行为，是难以体现刑罚处罚的正当性的。
(2)“违法共犯说”的反思
德日学者分别从法益与规范角度展开“违法共犯说”。德国学者莱斯(Less)认为，当一个共犯使正犯陷入不法时，便侵害了一个独立的且特别的法益――他人人格之尊重。人格的尊重和自由发展的权利是通过宪法保障的，因此是一种法益。教唆者通过使他人陷于不法而侵害了这一法益，即他侵害他人良心的平和，危及他人所享有的社会尊重，并且通过诱使他人形成犯罪意思动机而介入侵害他人人格的自由发展。[7]30日本学者认为，正如正犯是违反了“不能杀人”的规范，共犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范一样，共犯和正犯所面对的规范的内容是不同的。违法共犯论，本来是主张违法的实体是和行为人有关的“人的不法论”所主张的观点，认为亲自实施犯罪的正犯和让正犯实施犯罪的人，在违法性的问题上，不可能是相同的。[8]
(3)“惹起说”的反思
“惹起说”一般认为，帮助犯等共犯通过帮助行为等非构成要件行为惹起法益侵害是其处罚的根据，至于帮助行为惹起法益侵害的方式如何，惹起说内部存在分歧，分为“纯粹惹起说”、“修正惹起说”与“混合惹起说”。
“纯粹惹起说”有“极端”与“折中”之分。“极端的纯粹惹起说”将共犯行为视为引起构成要件事态实现的独立的条件，废止了正犯与共犯的区别，彰显了“扩张正犯”理论的学术立场。“折中的纯粹惹起说”承认正犯与共犯的区别，强调共犯的可罚本质在于共犯者自身行为的不法上，而不应取决于刑法对他人行为的评价，并指出共犯有其独立的、特别的构成要件。[7]32-33 “修正的惹起说”认为共犯的违法性不是由来于共犯行为本身，而是由于正犯行为的违法性。处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯的行为，共犯的违法必从属于正犯的违法性。[9]311“混合惹起说”认为共犯通过正犯者间接地侵害了法益，共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。“混合惹起说”一方面承认共犯处罚根据来源于共犯行为自身，另一方面指出共犯处罚根据从属于正犯行为，认为共犯行为通过正犯行为间接引起法益侵害是共犯处罚的根据，是对“纯粹惹起说”与“修正惹起说”的一种折中，也被称为“折中惹起说”。“惹起说”以行为为中心，打开了共犯处罚根据探索的正确之门，将问题的解决重新纳入正规，正如日本学者照沼亮介所言：“教唆犯与帮助犯在不法上的差异，应从行为构造上的差异导出。”[10]