法律选择中的意思自治原则在我国的运用
内容提要: 意思自治原则的历史发展是“从身份到契约”与“从契约到身份”两种运动的必然结果。一方面，意思自治原则逐步从合同领域渗透到非合同领域;另一方面，意思自治原则在合同领域里的运用有缩小的趋势。我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释构建了意思自治原则运用的三个层次，其一是将意思自治原则提高到基本原则的层次，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律;其二是将意思自治原则作为法律适用的一种具体方法的层次，适用于合同、侵权、物权、婚姻家庭等领域;其三是排除或者限制意思自治原则适用的层次，主要体现在弱者权益保护原则、直接适用的法与政策导向等方面。这种体系化的规定虽然符合现代国际私法的发展趋势，但其实际的运用效果还有待司法实践的检验。
一般认为，当事人合意选择的法律，是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间民事关系的法律。它由16世纪法国学者杜摩林(Dumoulin)在其《巴黎习惯法评述》一书中提出，被后人称为意思自治原则。当事人意思自治原则确立于合同领域，并逐步发展成为合同准据法的首要原则。同时，它又在不同程度上渗透到侵权、婚姻家庭、物权、继承等非合同领域。[1]2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)的一大立法亮点就是将意思自治原则原本作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，主要涉及到代理、仲裁协议、信托、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权、侵权、产品责任、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可、知识产权侵权等领域，并在总则第3条作出了宣示性规定。为了解决意思自治原则的具体运用，2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称 2013年《司法解释(一)》)对此作出了进一步的明确规定。我国对意思自治原则如此体系化的立法缘由及其具体运用方法，不得不引起我们的思考。在回答这一问题前，我们首先必须考察意思自治原则的历史源流。
一、当事人意思自治原则的历史源流
意思自治原则最早是为了反对法律适用上的封建属地主义而提出的，是资本主义商品经济发展的必然产物，是资本主义自由竞争的需要在法律上的反映。可以说，国际私法上的意思自治原则的产生与发展是“从身份到契约”社会运动的必然结果。[2]
英国著名法学家梅因在《古代法》中这样写道：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”[3]他认为，古代社会是以家族为组织单位，现代社会是以个人为组织单位，[4]两种社会的组织原则和方法是不同的，即“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务那种相互关系形成的……就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的合意而产生的。”[5]身份型社会是以身份为纽带，契约型社会是以契约为基础。资本主义商品经济的发展预示着身份型社会发展到契约型社会，强调了个人的自由，个人是自己的立法者，可以通过订立契约为自己创设权利和义务。契约自由和私法自治成为了契约型社会的基石，人与人之间的关系从服从与被服从的关系转化为一种自由合意的契约关系。[6]
国际私法上的当事人意思自治原则是契约自由与私法自治在法律适用领域里的必然反映，成为了契约自由皇冠上一颗璀璨的明珠。作为一种法律精神或法律思想，意思自治原则起源于罗马法，从某种意义上说，一部罗马法史，可以说就是一部意思自治(抑或契约自由)思想由不成熟到比较成熟的生成史。[7]但真正意义上提出国际私法上意思自治原则的是法国学者杜摩林。在其之前，后期注释法学派代表人物诺忽斯·柯迪乌斯(Rochus Curtius)认为，合同之所以适用行为地法，是因为当事人同意适用该法，这就为当事人可以选择另外一种法律开辟了道路。[8]杜摩林在其思想的基础上，明确提出了当事人意思自治原则。16世纪的法国一方面处于封建割据状态，各省立法极不统一，习惯法仍占重要地位，另一方面资本主义工商业有了相当的发展，经常导致发生习惯法在适用上相互冲突的现象。针对这一现象，杜摩林在其《巴黎习惯法评述》中指出，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法;如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。[9]法学学者巴迪福(Batiffol)认为，杜摩林的理论在合同准据法的确定上迈出了决定性的一步。[10]17世纪以后，荷兰法则区别说(亦称荷兰国际礼让说)的代表人物胡伯(Huber)在《论罗马法与现行法》中指出，合同的形式和内容都应该适用缔约地法，但当事人另有表示的除外。胡伯的观点表明合同仍然要适用客观标志—合同缔结地法律，而当事人自主选择的法律则作为合同关系法律适用的例外，这是其与先辈学者之间的一个重要区别。[11]此后的学者，如德国学者萨维尼(Savigny)、美国学者斯托里(Story)、意大利学者孟西尼( Mancini)都表示支持意思自治原则，尤其是孟西尼将意思自治原则上升到国际私法基本原则的地位。孟西尼在其《国籍乃国际法基础》的专题演讲中，提出了被后人概括为三大原则的观点：国籍原则—本国法原则，即一个人无论走到哪里都应服从其本国法律的支配，因此，法院在审理涉外民事案件时，应尽可能地适用当事人的本国法;意思自治原则—自由原则，即应该尊重人的自由，有关债权的法律关系应适用当事人选择的法律;主权原则—公共秩序原则，即一国旨在维护公共秩序的法律应适用于该国领域内的一切人，不管他是本国人还是外国人。[12]与胡伯将当事人自主选择的法律作为合同关系法律适用的例外不同，孟西尼旗帜鲜明地将当事人意思自治原则上升为合同法律适用基本原则，全面支持当事人选择合同准据法。孟西尼之所以将意思自治原则上升为基本原则，与其所提出的理论基础有关。孟西尼赞成将法律分为公法与私法，认为私法是为私人的利益而制定。在私法中，关于身份、亲属与亲等及法定继承等方面的规定，是为个人所必需的部分，在解决法律冲突时应适用本国法原则，而涉及个人的财产及其享用和合同等方面的规定，它们属于私法中的自愿部分，个人完全有自由处置的权利，因而在确定这些问题准据法时当事人有自由选择的权利。[13]如此，孟西尼将私法自治作为当事人意思自治的理论基础，对当事人意思自治给予了全面和最高的评价。