比较法视野下的英美证据法
内容摘要：本文首先概述了《漂移的证据法》的主要内容。具体包括英美证据法的三大特征证据规则的复杂性、对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先的筛选以及对证据制度进行架构的渴望，以及支撑这些特性的三根支柱原型审判法庭、集中型诉讼程序和对抗式诉讼制度，并按照作者的思路对这三根支柱的发展趋势进行了整理，阐述了作者对英美证据法未来的预测。最后提出自己的观点认为支撑证据法的精神理念和动力并没有质变，英美证据具有可预测性。
一、概述
《漂移的证据法》是一本介绍比较证据法的书。在本书中，达马斯卡将大陆法系重视法学系统、严密的理论逻辑，并从中寻找司法理论根据的司法传统与英美法系重视具体判例和司法经验，不注重系统、严密的法学理论，主要从判例中找寻司法理论根据的司法传统融于一体，使他的著作更有深刻的理论性与司法实践性。从写作视角来看，达马斯卡主要是谈普通法系的证据法，特别是普通法系证据规则得以存在的基础，作者选取的视角为大陆法系，其从大陆法系的角度出发，对普通法系证据规则得以存在的基础进行审视，最后得出两大法系特别是普通法系证据法的发展趋势。
达马斯卡是比较法研究的大师，他生活在大陆法系传统的南斯拉夫，而后又工作于英美法系传统的美国，可以说成长于大陆法系，发展于英美法系。因而，其能够必要深入的进行比较法研究。比较法研究能够促进本国法学研究的发展。比较法能够以其独有的特性，将国内法学研究者带入一个新的境界，也就是说，存在于本国法之外的广阔的新领域，能够为一国国内出现的法律问题提供广阔的解决方式。这是因为：“世界上种种法律体系能够更提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生中能够想象到的。”[1]比较法作为一所“真理的学校”(école de vérite)，能够充实“解决办法的仓库”(Vorrat an L?sungen)，能够向富有批判力的观察家提供机会，能够使他们认识到其他的“更好的解决办法”。
通过不同国家间法律制度的比较，我们可以获得众多的益处。比如：比较法研究能够祛除一个民族对于另一个民族不加反省的偏见，更加理性的认识到当今世界中存在的不同的法律制度。与其在一国内部进行“教条式的议论”(dogmatische Gespr?ch)，还不如对本国法律制度进行反思与批判，人们可以更加受益于此。但是，我们也要辩证的看问题，任何事物都有矛盾的两面，我们既要看到比较研究闪光的一面，同时也要发现其不足。既然是比较研究，难免会使得作者对某一面先入为主，难免会显露出作者的一定的主观性，而不是完全的客观事实反映。
二、具体内容阐释
本书的主要内容为：第一章，对“为什么英美法系的事实认定如此独特?”问题本身进行再解释，阐明并进一步界定了英美法系事实认定的独特性：证据规则的复杂性、对事实认定者所见所闻的证据材料进行预先的筛选以及对证据制度进行架构的渴望。第二章、第三章和第四章分别对支撑这种独特性的三根支柱———“原型审判法庭”、“集中型诉讼程序”和“对抗式诉讼制度”进行了论证。也就是说，前面四章为理解英美证据法独特性提供了一个分析框架。在第五章中，作者着手利用这个分析框架进行分析。在这一章中，作者考察了支撑英美证据制度独特性的三根支柱的损害状况。在第六章也就是最后一章中，作者将三根支柱的损害状况与事实认定科学化的社会大趋势结合起来，对证据法的未来走向作了一些分析。
1、英美证据法的特征
就证据法的特征而言： 对于证据规则的复杂性特征而言，首先，显而易见的是成文证据法规则繁多以及大量的有关证据问题的判例法的存在。然而在判例日益在大陆法系国家中受重视，其间关乎证据问题的判例数量也是非常之多，因此作者又认为在证据规则数量的比较上两大法系的差别已经日益缩小。但是这种表面上的差异性对于两大法系证据法的那些显著性差别便显的黯然失色了。其次，证据规则的有序性程度较低也是造成证据规则复杂性的原因之一。与大陆法系整齐有序的证据规则以及对关联证据问题的判例的系统整理相比，英美证据法虽然有着统一的法典化趋势，但是在这种跨文化的比较中，两者的差异还是显著的。再次，证据规则的技术性特征使得普通人在没有律师的帮助下很难进行司法活动，因为它不仅区别与一般的生活经验，而且还有其内在的形式逻辑体系。这一点，亦是证据规则在外界看来如此复杂的主要原因。
对于预防性取向而言，人们普遍认为大量的证据排除规则是英美法系的显著特征。然而作者认为这种观点其实有被夸大的成分。“因为排除规则只有一小部分真正是英美法系所特有的。”[2]事实上大陆法系也存在着一系列证据排除规则，与英美证据法的部分规则相似。如为追求法的其他价值而排除一些与事实有关的有证明力的信息(证人特免权就是典型的例子);又如对非法获取的证据进行排除也不是英美法独有的规则。与大陆法系鲜明不同的证据规则也占据相当的成份，如因关联系小或证明力小而排除某一证据的采纳的规则、基于证据的证明力会被过高评价或其损害性超出其证明价值而排除的规则(传闻证据规则);品格证据，附带恶行的证据或者以某人以往生活中相似信息的证据进行排除的规则。对于品格证据而言，大陆法系同样意识到采纳这种证据的危险性，“人们普遍认为：不应当仅仅因为被告人有犯罪前科或实施了附带恶行就认定被告人实施了当前所指控的犯罪行为;或者在民事案件中，仅仅因为某人在过去曾经疏忽大意就在当前的审判中认定其有可能再犯相同的过错。但是，大陆法系的证据理论只注重某人在过去的信息是否具有证明价值：如果有证明价值，那么其可以也应该被采纳。大陆法系的主流思想中所缺少的是这样的考虑，即某些有关个人习性的信息纵然具有一些证明价值，但是其可能会被赋予超出其本身价值的证明价值，或者其会导致对一方诉讼当事人的不公正的偏见。”[3]
在对规范证据分析的`架构方面。作者通过对证据规则与证据评价之间的关系的分析基础上，来反驳这样一种观点——“普通法程序通常被视为自由评价证据的城堡”，[4]得出证据规则实质上也是事实认定者在评价证据时的一种限制规则的结论。作者举例说明，如补强证据规则下，对某些证据的证明力不得单独作为认定事实的依据，必须还有其他关联证据一起证明，这实质就是对自由评价证据的一种限制;再如部分可采性规则，法律经常规定某一证据只能用来证明人的可信性而不能用来证明其他事实，或者只能用来证据某一陈述的存在而不能证明该陈述的真实性，这显然也包含了对证据分析进行控制的意图;排除规则更是能体现这一点，即使事实认定者知悉了某一证据内容，但法律明确规定其必须忽略该证据内容。“诉讼制度为了执行其证据排除政策，已经默默地包含了一些证明力规则，即将不具有可才行的证据的证明力规定为零。诚然，这些有关证明力的隐性规则的法律渊源通常只是法官对陪审团的指示，既不是成文法，也不是上诉法院的判决意见。……但是，他们仍然是法律制度事实认定者处理证据信息的自由加以限制的工具。”