论对侵犯贸易秘密权行为的回责

论对侵犯贸易秘密权行为的回责

[摘要]对侵犯贸易秘密权行为的回责是侵犯贸易秘密权民事责任制度的核心。我国应当扩大责任承担主体的范围，对恢复原状责任以及损害赔偿责任分别规定不同的构成要件、承担方式以及免责事由，以此实现贸易秘密权利人与其他社会主体之问的利益平衡。
　　[关键词]贸易秘密权；回责；恢复原状责任；损害赔偿责任
　　
　　一、对侵犯贸易秘密权行为回责的意义
　　
　　(一)贸易秘密权一般原理
　　贸易秘密权是指权利人对于其正当持有的贸易秘密所享有的自由支配并排除他人不当干预的权利。贸易秘密被列为世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的保护对象，从而贸易秘密权在协议成员国中作为知识产权之一类进行保护。按照TRIPS的要求，我国作为该协议的成员国，亦应当对这一权利加以保护。贸易秘密权一方面具备所有知识产权都有的尽对性，另一方面基于其客体贸易秘密的特性又有着不同于其他知识产权之处：第一，贸易秘密处于秘密状态，由此贸易秘密权的权利人往往也不为人知；第二，贸易秘密权因对贸易秘密的开发与受让等正当事由自动取得，从而其权利主体可能为两个以上，他们并行不悖地行使各自权利而不能专有贸易秘密；第三，贸易秘密一经泄漏即丧失秘密性，因而贸易秘密权一旦被侵害即可能无法复得。
　　(二)对侵犯贸易秘密权行为回责的意义
　　对侵犯贸易秘密权行为的回责，是指认定何种为侵害贸易秘密权的行为，进而判定该行为的实施者是否以及应如何承担责任的活动。侵犯贸易秘密权的责任包括民事责任、刑事责任以及行政责任，限于篇幅本文仅从民事责任角度探讨。对侵犯贸易秘密权行为的回责涉及该行为的构成要件以及免责事由，进而关系到责任承担的程度与范围，因此在侵犯贸易秘密权的民事责任制度中处于核心地位。根据侵权行为法的一般原理以及民法的基本原则，在确定对侵犯贸易秘密权行为回责的方法时，既应当考虑贸易秘密权的属性以及侵权行为的具体形态，又应当平衡贸易秘密权利人以及其他社会主体的利益。
　　
　　二、我国现行法对侵犯贸易秘密权行为回责的缺陷及其原因
　　
　　(一)我国现行法的缺陷
　　关于对侵犯贸易秘密权行为如何回责，我国现行规定主要集中于《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条与第20条以及国家工商行政治理总局制定的《关于禁止侵犯贸易秘密行为的若干规定》第3条。根据这些规定，因侵犯贸易秘密而应当承担责任的主体包括市场经营者、与权利人订有保密协议的相对方以及一定范围的“第三人”；以上行为人应当具有主观过错；责任的承担一般应当建立在损害结果及其与违法行为有因果关系的基础上。
　　以上规定的缺陷是明显的：第一，我国现行法对于侵权责任承担者的范围进行了限定，这造成为贸易秘密权利人不能对抗市场经营者以及保密协议相对方以外的人侵犯。第二，以主观过错为侵犯贸易秘密权行为的构成要件。根据谁主张谁举证原则对于行为人的过错，权利人有义务提供证据，否则后者将败诉。然而在窃密手段向高科技化与隐秘化发展的今天，权利人很难对行为人的过错举证，即便成功也因证实过程难免涉及贸易秘密内容被进一步泄漏之虞。第三，在侵犯贸易秘密权相应责任的承担须以损害结果及其与违法行为之间存在因果关系为条件的情形下，权利人只能等待损害结果实际发生才能向行为人主张相应责任，而基于贸易秘密权不可复得性，贸易秘密一旦被泄漏该权利即永久丧失，这就出现权利人的损害无法得到充分补救的局面。由此可见，我国现行法所采用的对侵犯贸易秘密权行为的回责方法，不能充分有效地保护贸易秘密权利人的权益，进而打击权利人从事科技开发的积极性，阻碍社会生产力的进步，这有违贸易秘密法律保护的根本宗旨。
　　(二)对我国现行法缺陷原因的探析
　　笔者以为我国现行法的缺陷可以回因于以下两点：第一，对贸易秘密以及贸易秘密权的定性与世界主流脱节。在贸易秘密性质的熟悉上，理论界存在竞争利益说、知识产权客体说以及信赖利益说之争。在知识产权客体说已经被世界主要国家以及国际组织的协议(比如前文所述的TRIPS)所接受的今天，我国立法仍然继续采纳竞争利益说。由此引起的后果是，立法者与司法者始终以为在贸易秘密之上，市场经营者仅享有竞争上风而非具有支配性与排他性的尽对权，从而只有在其他市场经营者以及保密协议相对方等少数主体基于主观过错侵害贸易秘密时方承担相应责任。第二，我国理论界与立法界长期对侵权行为的形态以及承担方式存在着错误熟悉。英美国家使用的两个概念被我们翻译为“侵权行为”——“infringe-merit”和“tort”，二者分别从两种不同意义上表述着侵权行为的形态、构成要件与相应责任，一般而言只要进进(in)了权利的范围(fringe)即构成前一种意义上的侵权而不论主观上是否具有过错以及造成了损害结果，行为人相应地应承担停止侵害、排除妨碍以及消除影响等责任；而只有在具有主观过错并引起实际损害时其行为才构成后一种意义上的侵权，相应的行为人应承担损害赔偿责任。然而，我国理论界此前的主流观点仅是从后一种意义理解与表述侵权行为的形态、构成要件与相应责任，这种以偏概全的观点直接导致我国立法者在制定民法通则第106条与第117条时明确规定原则上只有在行为人具有主观过错并且造成损害结果时方构成侵权，进而承担侵权责任。而侵犯贸易秘密的诉争产生时这些规定自然地被适用来判定行为人是否构成侵犯贸易秘密权，并承担相应责任。
　　
　　三、对完善侵犯贸易秘密权行为回责制度的设想
　　
　　(一)建构对侵犯贸易秘密权行为的回责制度的基点
　　如前文所述，建立科学的对侵犯贸易秘密权行为回责制度，应当首先建立在贸易秘密权的属性基础上。由此，我国立法者宜首先顺应当今世界主要国家与国际组织的做法，设定贸易秘密权制度，用尽对权的模式对贸易秘密权利人的利益加以保护，在赋予权利人对贸易秘密自由支配的同时，规定任何社会主体在侵犯贸易秘密时应当承担相应责任。
　　在此基础上，我们应当具体分析侵犯贸易秘密权行为的类型以及相应责任，并在协调权利人与其他社会主体的利益冲突之后寻求对不同类型责任的回责方法。按照侵权作出时间以及所导致后果的不同，侵犯贸易秘密权的行为可以被分为正在预备实施的行为(即通常所称的“即发侵权”)、正在实施但尚未造成损害的行为以及实施完毕并业已造成损害的行为。前两种行为对应的责任承担方式主要有排除妨碍、停止侵害、消除影响、向权利人返还非法占有载体以及消除侵权载体与工具，这些方式的共同目的在于通过防止侵权行为的实施以及消除已实施侵权行为的影响，维护与恢复贸易秘密权利人对贸易秘密的圆满支配状态，故我们可以称它们为恢复原状的责任。对于后一种行为的责任承担方式则主要是损害赔偿。 　　恢复原状和损害赔偿责任承担的条件在是否行为人应当具有过错以及业已造成损害结果方面应当是判然有别的，这是由于：第一，就性质而言，恢复原状责任是行为人侵进贸易秘密权利人自由支配空间之后，基于贸易秘密权的尽对性与排他性而使侵进者承担的不利后果，其基本内容是权利人得以请求行为人以一定方式恢复权利的圆满状态。古罗马法谚“我发现自己的物，我即得以取回”确立了一条至今为各国普遍采纳的规则，即停止对尽对权的侵害以及恢复对它的圆满支配状态无须行为人具有过错和造成损害后果；而损害赔偿责任在权利人因侵权行为受损害时方能向行为人主张，该责任集中体现了侵权行为法制裁与补救的双重功能。行为人主观若无过错则不具有可回咎性从而不应被制裁，同时若无损害即无补救的必要与可能，因此该责任的承担以行为人具有主观过错及其行为已造成损害为必要。第二，从利益分析的角度而言，侵进贸易秘密权利人的自由支配空间(无论是否具有过错以及造成损害后果)行为本身在对权利人利益造成损害的同时，也给行为人带来了不当的利益，从而不考虑行为人主观心态与行为后果而令其恢复原状，只是将权利人与行为人之间的利益恢复到正常的分配状态。此外，侵犯贸易秘密权的行为往往因泄密而导致该权利的丧失，即使未泄密也会因贸易秘密为其他人所把握而对权利人造成难以挽回的损失。为有效与充分保护权利人利益，应当答应其在侵害行为将要或业已实施之后在损害结果实际产生之前即得以请求行为人以排除妨碍、停止侵害、消除影响等方式预防损害发生。与此不同的是，损害赔偿责任是对行为人强制课加的一种不利益，在其主观没有过错且行为未引起损害结果即令其承担这一责任，不但有违公平原则而且还束缚了其从事贸易秘密开发与流转的手脚，势必阻碍生产力的发展，有违知识产权与贸易秘密法律保护的宗旨。第三，从比较法视角看，世界贸易组织以及先进国家地区的相关立法都对两种责任的承担条件作了这样的区分。例如根据TRIPS第45条1，“已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权”(即主观具有过错)的侵权人应当承担损害赔偿责任，而该协议第44条1仅规定“司法当局应有权责令当事人停止侵权”，通过对这两个条文进行逻辑解释与系统解释，可知后一措施的采取不以当事人具有过错为必要。美国同一贸易秘密法第二章a以及我国台湾“营业秘密法”第11、12条也有类似规定。出于遵守国际公约的规定以及与国外先进立法例接轨的考虑，我国立法也应当作类似规定。
　　(二)建构侵犯贸易秘密权行为的回责制度的基本内容
　　综上所述，建议我国立法对侵犯贸易秘密权行为的回责制度按照如下思路构建：
　　在承担责任的主体上，因实施侵犯贸易秘密权的行为都应当承担相应责任者范围应当包括任何主体，而不仅限于市场经营者、与权利人订有保密协议的相对方以及一定范围的“第三人”。
　　对于因以上主体正在预备实施的行为以及正在实施但尚未造成损害的侵权行为而引起的恢复原状责任，原则上只要该行为即将或者已经实施，权利人即得以向行为人主张，而无须后者具有主观过错以及有损害结果的发生。但为兼顾权利人以外的其他主体利益，例外的在以下情形出现时不产生恢复原状责任：第一，行为人能够证实自己使用贸易秘密有正当权源(例如经权利人许可)，由于此时行为因不具有违法性从而不构成侵权；第二，因满足社会公共利益的需要而强制公然与使用贸易秘密(例如令上市公司提供影响证券交易的重大信息)；第三，当行为人系从无权处分人之处取得贸易秘密，前者不知也不应当知道后者没有对贸易秘密的处分权并且支付了对价时，出于利益平衡考虑行为人应当被答应在原来(即与无权处分人签订协议时)范围内继续使用贸易秘密，同时贸易秘密权利人得以向无权处分人主张损害赔偿等相应责任。
　　对于因实施完毕并业已造成损害的行为而产生的损害赔偿责任，一般地只有行为人具有主观过错、有损害结果发生并且该结果与客观行为之间具因果关系时才得以主张。这里需要探讨的是：第一，关于对过错的举证。根据谁主张谁举证原则，贸易秘密权利人应当证实行为人主观具有过错提出证据，否则将会因举证不能而败诉。然而在窃密手段向高科技化与隐秘化发展的今天权利人很难对行为人的过错举证，即使能够举证也可能因证实过程难免涉及贸易秘密内容从而使其被进一步泄漏，遭受第二次侵害。而行为人就自身不具有主观过错提供证据往往是比较轻易的。因此建议对过错证实题目采用举证责任颠倒，即将证实是否具有主观过错的责任赋予行为人。第二，关于损害赔偿责任的免除。当损害后果系权利人自身过错(譬如保密措施不严密)造成时，根据过失相抵规则行为人应当部分或者全部免除责任。
　　此前有的学者以为，在知识产权法领域对于损害赔偿责任的过错责任回责方法是最根本的，而对恢复原状责任的无过错责任回责方法只是例外与补充。但笔者以为在对侵犯贸易秘密权行为回责上二者至少具有同等重要的作用，究竟基于贸易秘密权的不可复得性，损害结果发生之时往往即为其灭失之日，即使不灭失该后果也一般较之于其他财产权(如物权)更为严重与不可估量，因此对于在侵权行为实施之前或者之中对权利人的救济显得尤为重要。恢复原状责任有着等同于甚至高于损害赔偿责任的作用。只有将二者结合才能有效保护贸易秘密权利人的权益，从而充分体现贸易秘密法律保护的宗旨。

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