基于“交付”主义的建设工程风险负担法理分析
摘 要 在建设工程领域，法律意义上的风险是指在建设工程合同履行过程中，由于不可回责于业主、承包商双方的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同。业主与承包商作为合同双方当事人，其风险负担方式依据“交付主义”原则进行。依据不同的建设时期将建设工程风险负担分为施工建设阶段风险负担、竣工验收阶段风险负担两方面。但对“交付主义”原则的适用也存在例外，如在外部风险的负担上，应采用“公平”主义原则。 关键词 交付主义；建设工程；风险负担经济学上的“风险”指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。1 合同法上的“风险”是指在买卖过程中，由于不可回责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。引致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因等。它仅存在于双务合同中，发生的时间应当在合同生效以后，合同履行之中，风险因不可回责于双方当事人的外界气力而产生，产生的后果是不利益，表现为标的物的毁损、灭失。法律意义上风险的内涵与建设工程项目所涉及的风险涵义有所不同。后者是指在工程项目建设过程中出现的能够预见的但不能确定的因素。其中既包括了不可回责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形，也包括了应该回责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。由此可见，在建设工程领域，法律意义上的风险与传统意义上的风险相往甚远。本文从法理分析的角度研究风险，因此取前者义，将风险定义为在建设工程合同履行过程中，由于不可回责于业主、承包商双方的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。
一、合同风险负担原则
对于风险负担的承担存在两种不同的主张：一种是所有权说；另一种是交付说。所有权说以为标的物的风险应与所有权一致，谁享有标的物的所有权，谁就承担该标的物的风险。 交付说以为标的物的风险负担应与标的物的交付相一致，交付前由交付人承担，交付后由受领人承担。所有权说是基于风险与利益一致原则，体现公平；交付说是根据占有原则，体现简便。我国民法通则虽没有对风险负担做出规定，但实践中长期适用的是所有权说。对于承揽合同中的风险负担，我国合同法中也没有直接的规定。但是依据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第142条的规定，买卖合同标的物风险负担采“交付”主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此，买卖合同规定的是交付说。依据上述同样的道理，承揽合同也应采用相同的标准，即以标的物交付为标准。具体说承揽合同风险负担的确定以工作成果和原材料的交付作为风险负担的标准。2 由于合同是合同缔结双方的最高行为准则，所以建设工程风险负担依据的是建设工程合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同。业主与承包商作为合同双方当事人，其风险负担方式依据“交付”主义原则进行。
二、建设工程合同风险负担与违约责任辨析
违约责任，是指当事人一方由于不履行合同债务或履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制继续履行等民事责任。由于风险负担与违约责任具有一定的共性，即两者都是合同在订立以后不能正常履行，都是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度，所以对两者予以区分从法律角度看很有必要。
1．两者功能不同
风险负担制度的功能在于在双方都不承担违约责任时，对不幸损害进行公道分配而不在于制裁不法行为。违约责任的主要功能在于制裁违约行为，督促可回责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。假如标的物的毁损灭失是由可回责的事由所致，则由违约责任制度来解决；假如是由不可回责的事由所致，则由风险负担制度来解决。 3