抛掷物侵权责任
一、争议点及解题进路
公民因建筑物上抛掷之物遭受损害，如其能确定真正的抛掷者，此时仅构成一般的侵权责任，根据过错责任原则，由抛掷人对自己的过错的抛掷行为负责，这在法律上应无疑问。但受害人在途经建筑物旁时，一般不会料到自己会遭此飞来横祸，因而在受损害之前大多不会也可能对其将来所受的损害来自何方预先作出判断；而在遭受损害之后，又因被砸伤、致残，或张皇失措，或神志不清，在导致死亡的场合更是不可能对抛掷物来自何处进行举证，而真正的抛掷者也多半不会主动承认自己是真正的加害人。问题因此而生，主要集中于以下几点：第一，若由受害人自己承担损失，根据通常的法律情感，总觉对其不公；若由相关业主为个别业主的不负责任的行为而“买单”，则一者无异于是对真正行为人的放任，二者对绝大部分业主来说也不公平。从价值判断上看，究竟应在此二者间作何权衡？第二，从请求权基础上看，受害人究竟应以何种理由为根据来判决相关业主承担责任？有认为可基于共同危险行为，有认为可基于建筑物责任，有认为可基于公平责任，或者，有观点干脆认为这里根本不存在所谓的侵权责任问题。这时又涉及如何处理价值判断（受害人保护）与法律逻辑的问题。
笔者以为，上述问题虽相互交织，但最终可归于这样的问题：对抛掷物责任，法律有无规定？若有规定，则只是一个如何解释的问题；若无规定，则可否经由漏洞补充而获得较为妥当的结论？找法的过程大体是一个遵从法律逻辑的过程，而解释或漏洞补充则主要涉及价值判断。那么，抛掷物责任在现行法中有无明文规定，现行理论能否对其进行解释？
二 、抛掷物责任与现行法[2]
如前所述，若能确定真正的行为人，所谓的“抛掷物责任”仅是一个一般侵权的问题，没有任何特殊之处。而本案所讨论的“抛掷物责任”的特殊性正在于，受害人很难或者不能确定真正的行为人即抛掷人。这里的“很难或不能”是以特定时空环境中的当事人的一般能力为判断标准的，是以“谁主张谁举证”的一般举证规则为预设前提的。极端地说，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的问题；且随着现代科技的发展，侦察手段的日益先进，在穷尽可能的手段之前，很难说某一个案子就是“很难查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般仅涉及私人利益，大多不会也不应导致公权力的干预，因而举证能力应以特定时空环境中的当事人的一般能力为准，而不能以全知全能、无所不能的“上帝”的能力为准。之所以说这里的“很难或不能”以“谁主张谁举证”的一般举证规则为前提，是因为若法律无需原告举证证明加害人，而迳行根据损害事实予以推定，则根本不存在“很难或不能”的问题。如何判断“很难或不能”确定行为人？是由受害人举证达一定程度而确定，还是法律基于抛掷物责任的这一特点，出于对受害人的保护，在法律上采取举证责任的倒置？当然，不论如何，这都属于立法对策问题，与抛掷物责任本身的特点不能等同。
从无法确定真正的行为人这一点上看，抛掷物责任与共同危险责任有相同之处，这是否构成类推使用共同危险责任的理由？本案判决显然遵循了此种逻辑。但严格来说，二者是不同的。在共同危险行为中，实施危险行为的人是确定的，不确定的是真正的行为人。如在数人在一起放烟花爆竹，不知何人的爆竹致人损害的场合，参与危险行为的人，即放烟花爆竹者是确定的，只是不能确定究竟何人的爆竹致人损害。但在抛掷物责任场合，行为人一般只有一个，真正的行为人也只有一个，其他被判决课与责任的业主根本没有实施任何危险行为，在本案中，他们与真正行为人的关联性也许仅在于他们与该行为人住在同一楼层或住在一栋楼的同一侧。所以，以共同危险行为为依据责令其他业主承担责任并不妥当。至于是否可类推适用共同危险行为的法理，值得研究，下文将予详述，此处暂从略。
另一种与抛掷物责任可能有关联的责任形式是建筑物责任。我国《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”建筑物责任是一种古老的侵权责任形态，关于其性质及适用范围，各国法的规定不尽一致。对《民法通则》规定，我国学者的理解学者也不一致，其原因在于：按照对法条的字面的理解，只能得出一般过错推定的结论；而根据多数国家的法律规定以及依据法理，由所有人或管理人承担无过错的危险责任也许更为合理。但撇开这些争论不谈，至少从理论上看，二者的区别是明显的，主要表现为：第一，就性质来看，建筑物责任属作为物件致人损害责任的一种，学说上认为其属于严格责任；而抛掷物责任虽然真正行为人不明，但这不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质。[3]第二，建筑物责任的责任主体是确定的，他或者是所有人，或者是管理人；而抛掷物责任的真正行为人在法律上则很难确定。第三，建筑物责任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附属于建筑物并与其密不可分的搁置物、悬挂物；而抛掷物责任中的“物”一般不是建筑物的附属部分，其范围极为广泛，理论上说，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一块砖头，既可能构成建筑物责任中的“物件”，也可能构成抛掷物责任中的“抛掷物”，此时对二者作出区分就显得尤其必要。在此情况下，所谓的行为责任与物件责任的区分恐怕仅具有理论的意义，而真正具有实践意义的是看能否确定责任主体，不论是行为主体还是物件的所有人或管理人。笔者以为，实践中可以从建筑物所有权的归属角度进行判断：若该建筑物属于区分所有的建筑，又缺乏明确的管理者，此时既很难找到真正行为人，又找不到可以承担责任的所有人或管理人，则不能根据建筑物责任来处理。相反，即便找不到真正的行为人，但若该栋建筑物属于同一所有人所有或归同一管理者管理时，可以按照建筑物责任，由所有人或管理人承担责任，即便所有者或管理者可能不是真正的行为人（在可以证明抛自掷物系来某层或某几层，而该层或几层又同属一人所有或管理时，亦同）。
综上，抛掷物与共同危险责任并不相同，抛掷物虽然与建筑物责任从理论上说泾渭分明，但从实践上看，笔者以为，部分抛掷物责任可以根据建筑物责任的规则解决。除此之外，建筑物责任在现行法及理论上还没有明确的规则或理论对其加以规制或阐述，这也许是与现代社会高层建筑普遍化以及与其密不可分的建筑物区分所有的普遍化密切相关的。
三 类推：在价值与逻辑之间
在法律适用过程中，根据一定的案件事实，需要确定大前提，即确定将要适用的法律，其结果无非是或者找到了可资使用的法律，或者法无明文。在前者场合，该法律或者可以直接适用，此时对其用语的解释仅涉及狭义的法律解释；或者若适用该法律会带来违反法律基本精神的后果，此时虽有条文，仍与后者情形一样，存在法律漏洞，需要进行漏洞补充，即造法。狭义解释与漏洞补充的区别就在于法律是否具有直接的可适用性以及对其用语的解释是否在其“射程”范围内。由于现行法缺乏对抛掷物责任的规制，所以对法官来说，此时存在如何进行漏洞补充的问题。
在众多的漏洞补充方法中
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