中国传统法官的实质性思维（讲稿）
-2002年7月25日在日本京都大学的讲座原稿众所周知，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益，力图符合大众的追求实质目标的要求。中国传统法官的思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。这在当今中国仍然存在传统的延续，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。
一、中国传统法官具有实质性思维倾向
这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。我想借助于以下四对范畴来概括和分析中国传统法官的实质性思维特点。
第一，传统法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实揉合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。这样的事例很多，此举一例蔽之：
清道光末年江西潘阳县两家订有婚约，男女两家因发生斗殴事件本身已解决，女方因此怀恨在心试图解除婚约，而男方不同意，诉致官府。女方父亲扬言，如果入花轿，女儿将于当日自尽，女儿也表示即使一生不嫁，也不能嫁给父亲的仇人。后来法官判该女终生在其父家守节，而男方则不得娶妻。从国法的立场看，仅因斗殴事件而解除婚约是不能成立的，但从人情的要求看，不应该强求不情愿的女子嫁给对方，因而对二者加以折衷。（《槐卿政绩》卷6）
当出现法律与“情”、“理”相抵触时则坚持“舍法取义”的原则-因为“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[1].在中国，“法”总是处于“情”、“理”和“义”的下位[2].
第二，传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
例如东汉沛郡守何武判富翁遗书案。富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。女儿女婿都很无赖，儿子年幼。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。太守何武的判辞中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐姐夫谋害性命。何武主观断定“剑”乃决断之意，理解为：待儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。最后判所有遗产转归儿子。法官说“弊女恶婿，温饱十年，已经是够幸运的了”，可见，年幼的儿童与贪婪的成人在法官所理解的继承法上的地位是不同的。法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用。（《风俗通。佚文》）这种案件在古代中国非常多见，在刑事司法方面也常常采用抽象的规定作审判依据，从而遵从和维护了法律目的。
另外，北宋法官张咏判遗书案（遗产三七开是为了保护幼子，所以现在要重新分配）也说明这个问题。
以抽象的规定作审判依据[3]，从而遵从和维护了法律目的。例如：1819年“奇成额案”：一个知恩图报的学生打算自杀以跟随他所尊敬的、已死去的老师。为了防止司法机关在他死后立案追查死因，他预先将计划告知官府。后来他又改变了主意，被控困扰官府。查遍刑法典，无此项罪名。这样的行为被认为是不得不追究惩罚的。为了达到维护公务活动秩序的目的，因此刑部提出可根据一条概括性禁律量刑，即“不应得为”罪（做了不应该做的事），轻者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成额因具有功名的身份，被允许纳钱赎罪。（《刑案汇览》卷五十四）
第三，传统法官思维中“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。传统法官具有不畏权贵的价值信念，比如“法不阿贵”、“为民申冤”等等，被作为一种法官品格与职业道德[4].正因为这个原因，所以中国传统的状子又呈现另一特点：并不是持明确的法律或权利主张，而是大篇幅地“叙述对方如何地无理、自己如何不当地被欺侮的冤抑之情”[5].（这是寺田浩明教授的观点，他对中国古代诉状的特点作了非常细致的研究的观点。坐在我左边的这一位就是寺田浩明教授）另外，古代法官的判决有注重文辞，情理并茂之特点，为搏得民众对“妙判”的好评，恐怕也与此有关。
对待贫民与富人的诉讼，采取倾斜保护以宁事息讼。例如，宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。本来王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼而严惩不贷。但这样做只是“严”而达不到“明”。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷途潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能断决。倘若你们每人都稍稍给点钱财与告状者，让他们远走高飞，岂不是断绝了一切麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。（载《折狱龟鉴》）。
另一例，寡妇A（贺阎氏）控告当铺主人（寡妇B）企图侵吞她从前寄存在当铺的三百金，但无契据；被告否认，其帐簿上“疑窦亦多”。寡妇B到底有无寄金昧金之事，实难辨明。知县樊增祥乃判当铺主人出百金给原告，令其“遵断息争”了事。但原告不愿，又来申诉。樊知县复怒判曰：“本县为尔息争，不肯加尔以昧赖之名，且勉尔以恤孤（指恤助原告孤儿寡母）之义，情理兼尽，待尔不薄……以为尔能了此讼端。……来函云：‘贺阎氏是寡妇，该氏（指当铺主人）亦系孀孤’，本县不应为彼害此。此真讼师笔墨也。夫寡妇与寡妇不同：有寡而富者，有寡而贫者。损富济贫，实具消息盈虚之理。寡妇而能开当铺，令出百金，有何大害？仰仍遵原断，限三日内交银百两，饬领完案。如违，责押比追不贷！尔此次所请讼师写此不通之信，于该当铺丝毫无益，不必给钱。”《樊山判牍。批判三。批当商刘德胜恳词》
“法不阿贵”的品格固然值得褒扬，但正是这一点又削减了法理在断案中的份量。法官因疾恶如仇而不能平和对待当事人，不畏权贵则演变成借助于法律而达到劫富济贫。
由于法官自由裁量权较大，所以常常对平民有一定的侧隐之心。违法行为如果是小民百姓中常有的现象，也可作为减免刑的理由。例如道光年间，周四在父亲丧期娶周氏为妻，依法律既犯刑律“居丧嫁娶”条，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批复说：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚者亦往往有之。若必令照律离异，反而转致妇女之名节因此而失。故例称：于法制似为太重或名分不甚有碍者，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令其完娶。” 所以刑部批复认为周四居丧娶妻是法官临时斟酌，于律例并
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