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股东代表诉讼之比较研究
引子在现代各国公司法中，股东平等原则是维系公司内部关系的主要原则。所谓股东平等原则，指“股东在基于股东资格而发生的法律关系中，原则上应按其持有的股份数额享受平等待遇”[①].股东平等原则是公司得以存在的基础，它对于维护股东权益，防止大股东的专横和独断，都有重要的意义。然而，由于另一项公司法上的原则资本多数决原则的存在，使股东平等原则大打了折扣。公司法中的股东平等，仅是在资本平等基础上的平等，是同股同权，同股同利，一股一票表决权，享有不同股权的股东和持有不同股份的股东，不可能享有同样的权利和义务。因而股东大会所定议程、议案和所作的决议，基本上都体现的是持有多数股份的股东的意志，而持有少量股份、处于弱势地位的股东的意志被严重漠视。
现代公司由股东会中心主义向董事会中心主义过渡，董事会在公司的决策管理中居于中心地位，股东会虽是公司名义上的权力机构，但由于其本身的运作机制的限制，使其在公司中的地位日趋弱化。而且大股东往往是公司的董事、监事，实践中，董事经理违规操作，第三人侵犯公司利益的情况大量存在，而董事会怠于起诉，使得小股东和公司的利益遭受损失。
基于以上原因，为了保护小股东的权益和公司的利益，各国相继创建了股东代表诉讼制度。什么是股东代表诉讼？依通说，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。由于股东诉权派生于公司诉权，英美法上叫股东派生诉讼（Shareholders‘DerivativeAction），又称为第二级诉讼（SecondaryAction）。大陆法系国家叫股东代表诉讼（Shareholders’RepresentativeAction），因为股东代表公司行使诉权。日本称之为股东代位诉讼。本文统一使用股东代表诉讼的概念。
自我国公司法起草、颁布以来，学界对股东代表诉讼多有探讨，然鲜有对各国代表诉讼制度进行比较分析者，本文拟对英、美、日、台等国家和地区的股东代表诉讼制度进行比较研究，探讨股东代表诉讼所涉及的法学理论问题和实践中的操作程序，并对我国公司法的修改提出建议，试图建构起中国自己的股东代表诉讼制度。
各国（地区）的股东代表诉讼制度
英美
股东代表诉讼制度肇始于英国。长期以来，英国奉行普通法的规则，在1843年的Foss
V.Harbottle案中，法院确立了“FossV.Harbottle”规则，该规则又被称为“多数规则”（MajorityRule）或“内部管理规则”（InternalManagementRule）。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。因此，FossV.Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。
但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复，加害人将逍遥法外。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法，因为衡平法就是“为缓和普通法的严厉性而发展的一套法律规则”[②].
在1828年的HichensV.Congreve案中，有了代表诉讼的雏形。但是，事实上，英国司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。
于是在英国法院通过判例发展了一系列对FossV.Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。这些例外情况[③]为：
1、制止公司进行违法或越权行为（UltraViresacts）；
2、制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；
3、保护个别股东的个人权利（PersonalRights）；
4、必须获得大会特别多数批准方有效而没有得到这种批准（SpecialMajority）；
5、公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。
但是，股东在提起代表诉讼时，必须证明如下事实[④]：
1、公司有权寻求救济；
2、公司管理者不会以公司的名义起诉。
股东代表诉讼的全面发展是在美国。在美国，股东派生诉讼起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案[⑤]，该案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。第二个明显的案例也是在纽约诞生，OgdenV.Kip，从该案起法院开始接受股东对公司的起诉。在1832年的RobinsonV.Smith案中，法院判决指出公司董事和股东之间的关系是基于诚信，确立了股东代表诉讼。在1841年ForbesV.Whitlock一案中，法院判决确定了股东个人向公司以外的第三人提出诉讼的权利。后来的DodgeV.Woolsey案，美国最高法院接受了这个案件，肯定了代表诉讼的法律地位。从1817年到现在，美国股东代表诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。
一、原告资格
在美国，拥有公司的一个股份的股东就有权提起股东代表诉讼。但原告的资格也有限制，即“当时股份拥有”（Contemporaneous-share-ownership）原则。《美国标准公司法》第7.41节规定，原告须“（1）在程序中被控告的作为或不作为的时间发生时是该公司的一个股东，或者在上述时间虽不是一个股东，却在上述时间内由该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；（2）在要求强制行使公司的权利时公正的和充分的代表了公司的利益。”
二、被告及其对象范围
在美国，代表诉讼的对象十分广泛。凡是大股东、董事、雇员、职员和第三人对于公司作出不正当行为时，均可由股东代表公司追究其民事责任。
三、前置程序及其例外
《美国标准公司法》第7.42节（1）规定股东须“已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求”才能提起代表诉讼。第7.42节（2）规定了公司审查股东权利要求的期限为九十天。超过了九十天公司没有给予答复的，股东始得起诉。这就是所谓的“用尽公司内部救济”（ExhaustionofIntracor
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