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综论软件保护与相关立法
新的《计算机软件保护条例》已经实施两年。两年来，就条例中所涉及的问题以及我国软件著作权保护现状，各方人士不断发表自己的看法，争论之声一直不绝于耳。前不久，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会在北京组织召开了计算机软件保护制度12年回顾与未来展望研讨会。70多位与会者就与软件保护相关的问题进行了交流。近日，记者就其中涉及的问题，采访了中国社会科学院知识产权中心研究员唐广良先生。
记者：请您简要概括一下，最近一段，围绕我国软件保护的讨论主要集中在哪些方面？
唐广良（以下简称唐）：从各种讨论会以及各种文章所反映的情况来看，软件保护所涉及的，既有老问题、也有新问题。像软件保护条例与著作权法的关系及其协调、软件的合理使用就属于以前已经涉及的老问题；而网络环境下的软件保护、源代码开放、证据采集与提供等则属于最近一段时间广为关注的新问题。
合理使用的困惑
记者：人们看到，在有关软件条例的争论中，最引人注目的就是关于软件的合理使用。一些学者直接对软件条例的合理使用制度提出了严厉的批评。并有不少人就此提出，要适度保护知识产权、依法防止与制止知识产权滥用等主张。那么，软件条例在这方面究竟有哪些值得关注的特别之处？
唐：相对于旧条例，新的软件条例针对合理使用的规定确实进行了重大修改。但也不像有的人所理解的，软件的合理使用归于不存在。
记者：2002年10月最高人民法院公布了一个司法解释，其中有关条款被认为是对软件合理使用范围的扩大。为此，不少人认为，有关软件的合理使用，存在着著作权法、软件条例与司法解释三者并行并冲突的局面。对此应该如何理解，并如何处理有关冲突？
唐：实际上，不论是新条例将合理使用缩减为一条，还是最高人民法院司法解释仅将商业使用视为需要承担民事责任的行为，都在某种程度上加剧了软件开发商与私人用户之间的对立情绪，无助于解决长期以来存在于中国的软件价高与盗版问题。
我们认为，《著作权法》上规定的合理使用条款并没有使私人使用盗版软件成为合法行为，因而软件开发商根本没有必要刻意推动在软件领域适用不同的合理使用规定。另外，现实地看，尽管私人用户是某些通用软件的巨大用户群，软件开发商也不可能通过司法程序迫使数以百万计的中国私人用户众停止购买盗版软件，只要市场上有人出售。有鉴于此，应在总体上适用著作权法关于合理使用的规定，消除社会公众在软件条例实施方面的对立情绪，并显示中国在此问题上与国际社会的普遍做法一致，不搞特殊化。
记者：合理使用往往与盗版软件的使用连在一起。在不少人看来，只有严格合理使用，打击私人购买、使用盗版软件，才能真正解决软件保护问题。对此，您如何看待？
唐：我们发现，在过去的讨论中，不论倡导强化软件保护的人，还是呼吁反对软件霸权的人，都有意无意地将问题的焦点集中在了私人身上。这恰恰是导致问题不能获得妥善解决的根源。
在任何法律制度之下，权利人都不可能、也不应该将不特定的社会公众作为其行使权利加以对抗的对象。我们不赞同以不特定多数私人为指控对象而展开的侵权与否的讨论。
为此，我们应该达成这样的共识：具有商业规模的非法复制是最严重的软件侵权，为营利目的而销售非法复制的软件是使软件权利人遭受损失的直接原因。这些应该成为打击软件盗版的重点。
关于暂时复制
记者：几年来，许多人都在讨论暂时复制问题。对此我国法律没有做出明确规定，学界的讨论似乎也没有形成共识。请您对此做一些解释和评价。
唐：至少在发达国家看来，只要是未经许可的复制，不论是暂时的还是永久的，原则上都应被禁止。同时，符合法律规定的例外条件时，暂时复制则可被视为合法，并构成对著作权的限制。
与前一个问题遇到的情况一样，不少学者讨论暂时复制问题时，所关注的往往是私人上网过程中的暂时复制。而发达国家法律所关注的，则是商业运营者行为。例如，美国的数字千年版权法专门规定了在线服务的版权责任限制，但只字未提网络用户。同样，欧洲及日本在考虑暂时复制问题时，也没有将个人的上网行为纳入考虑的范围。
记者：那么，有关暂时复制的制度与计算机软件保护有什么关系呢？
唐：涉及计算机软件的暂时复制问题，目前在我国尚不突出。但随着网络速度的大幅度提升，在不久的将来，计算机用户将不再需要在其本地硬盘上安装应用软件，仅需安装系统及网络支持程序即可。在此基础上，大部分应用软件都可以通过网络在各种远程服务器上运行。到那时，软件的使用过程都将变成暂时过程，即用户开机上网后，将远程服务器的软件调入内存运行。这种软件使用模式正是促使软件开发商关注暂时复制问题的根本动力。
在这种软件使用模式之下，如果我们还坚定地认为，所有关机即无的暂时复制都不属于著作权意义上的复制，将使未经许可而使用他人软件成为完全合法的行为，而且不论使用者出于私人目的还是商业目的。这肯定是不公平的。
技术措施保护的误区
记者：在网络环境下保护著作权，技术措施一直是一个重要问题。我国法律对此已有明确规定。但不少人还是提出了不同的意见。您对此有何看法？
唐：我国现行著作权法第47条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的侵权行为.该条规定出台后，引起了许多学者的异议。
这样的设计的确存在一些问题。第一，将规避技术措施的行为列入侵权行为，存在着逻辑上的错误。第二，仅仅规定规避技术措施的行为人承担法律责任，并不能完全达到保护技术措施的目的，因而算不上适当的法律保护和有效的救济措施。第三，没有为规避技术措施的行为规定明确的合理例外，可能影响公众合理使用作品的权利，并剥夺公众购买信息产品时的选择权。
记者：保护技术措施又如何可能影响社会公众利益呢？
唐：首先，用以控制进入或获取作品、信息的技术措施是多数著作权人或信息提供者都希望采用的。使用技术措施使未经许可的公众无法进入相关的信息源，无法了解该信息源中的信息。而要想获得进入的许可，社会公众通常要向权利人或内容提供者支付一定的费用。这就等于，在根本不知道里面有什么的情况下，社会公众就必须向权利人支付费用。这显然是不合理的。
另外，一些技术措施可能并不影响合法用户对相关作品的一般意义上的使用，但却使用户无法了解作品的详细情况，剥夺了合法用户的知情权.更重要的是，技术的进
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