以物权公示原则为中心分析动产抵押的可行性
[摘 要]本文以物权公式原则为中心，回顾了从动产质押到动产抵押的历史演变过程，分析了从意思主义到登记主义的各种解决办法，并在此基础上检讨了我国现行动产抵押制度。文章认为，从物权公示原则和维护交易安全角度以及我国现实出发，我国应谨慎对待动产抵押，较稳妥可行的办法是由法律概括规定动产抵押，并根据具体情况由法律或法律解释对可抵押之动产分步骤、分类别另行规定，但动产担保仍应以质押为原则，以抵押为例外。[关键词]动产抵押，物权公示原则，交易安全，可行性分析
一、从动产质押到动产抵押的历史演变
根据大陆法系成文法的一般法律概念常识和理论，动产担保以质押、不动产担保以抵押为原则。之所以在动产物上只能设定以转移占有为标志的质权，而不能设定以不转移占有为标志的抵押权，既有法律规定的直接原因，也有法律背后根植于社会生活的自然原因。动产抵押制度可以追溯到罗马法，罗马法上的抵押权制度忽视了交易安全利益，被认为是一种极危险的物的担保。（注：柚木罄：《担保物权法》，有斐阁昭和33年版，第141页。）17世纪后，德国曾继受过罗马法上的动产抵押制度，该继受不仅消灭了公示原则，德国法上原来健全的物的信用也被颠覆，动产信用基础发生了动摇。18世纪，各地纷纷通过特别法而将这一制度予以废止。普鲁士于1722、1794年颁布《抵押权及破产令》和《普通土地法》后，动产抵押在德国被完全抛弃，并从此在德国基本销声匿迹。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第29-30页。）后世以罗马法为蓝本的近代资本主义国家民事立法，几乎都抛弃了罗马法上的动产抵押制度。无论是《法国民法典》，还是《德国民法典》都在物权法领域普遍确立了物权公示原则，即不动产物权变动以登记为公示方法，动产物权变动以占有为公示方法，抵押权的标的限于不动产，质权的标的则限于动产。
大陆法系国家民法中，动产的公示方法正如《法国民法典》第2279条所述“关于动产，占有等于权利根据”。这就是理论上通常说的动产公示方法以占有和交付为原则，即在静态方面，推定动产占有人是动产的所有人；在动态方面，动产所有权转移以交付为标志。法律以占有和交付为动产公示方法，并非源于立法者和法学家的任意，而是有其社会经济生活的必然原因。动产是指根据物本身的性质可以移动而不损害其价值的财产。动产的价值相对于不动产来说一般较低，且易于转移、流动性非常大，对人们的日常生活非常重要。如果法律要求动产公示也必须象不动产一样采取登记方式，登记机关必将不堪重负，因此，动产的自然属性和社会生活的实际需要决定了动产公示方法只能是占有和交付。由于动产物权以占有和交付作为公示方法，动产上设立担保物权就需要将该动产交付给债权人占有。采用这种公示方法的意义有两方面，一是用以彰示债权人取得了动产担保物权-质权；二是防止债务人擅自向第三人转让已设定了质权的动产或重复设定质权，损害债权人或第三人利益。因此在动产上设定的担保物权，只能是以转移占有为标志的动产质权，而一般不能设定以不转移占有为标志的动产抵押权。但基于实践需要，大陆法系国家也曾以不同形式规定过个别动产抵押问题。如法国《法国民法典》虽未规定动产抵押问题，但法国通过特别法规定了多种具有动产抵押性质的动产担保权利，如1944年的电影片信贷担保和1967年的船舶法规定的运输工具抵押等。这些具有动产抵押或者不丧失占有的担保标的物是法律特别规定的特殊动产，而不是泛指一般的动产，同时创设这些动产担保权的法律几乎都要求设定这些动产抵押或者不丧失占有的质权，只有公告后才能取得对抗第三人的法律效力。（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第14页。）可见，法国法中的上述动产抵押不过是按照不动产进行管理的动产的抵押，实际上相当于不动产的抵押。《德国民法典》也没有直接规定动产抵押，虽然《德国民法典》实施以来有好几次“法学界活动日”讨论过动产担保，（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第310页。）但除1922年创设佃耕用具和农业用具质以外，其关于动产担保交易的法律多散见于判例学说，迄今未形成法律。日本民法本来不承认动产抵押制度，但鉴于实务界对不转移占有的动产担保化的强烈要求，逐步以特别法的方式承认经过登记或记号打刻的特别动产可以设定动产抵押，如《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建筑机械抵押法》等。然而这些不转移占有的动产担保权是按照不动产管理方式进行管理的动产，即以登记或者记号打刻的方式予以公示。由此看来，大陆法系国家规定的动产抵押并没有普及到所有动产，并没有实质危害到交易安全和物权变动的公示原则。
社会经济发展、动产形态和登记制度的变化对融资担保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不动产作为担保融资的手段，恐怕已经难以满足工商业迅速发展的需要。农业社会的财产主要集中在不动产上，动产价值相对较小。以价值较大的不动产设定抵押作为债权担保获取贷款比较合适。但现代企业的资产已经不再仅仅局限于土地和建筑物等不动产之上，企业的设备、车辆和原材料等动产有时也会集中企业的主要财产。重要的生产设备、大型交通运输工具等动产的价值甚至成为企业资产的主体。高价值动产的出现使动产和不动产的价值界限逐渐模糊。如果不允许企业以不转移占有动产的方式设定担保获得银行贷款，可能会增加融资难度，提高融资成本，以至于阻碍工商业发展。另一方面，经济学理念逐渐渗透到法学领域，物尽其用、货畅其流成为财产法的理念之一，企业界和法学界都希望充分发挥物的使用价值和担保价值，在利用生产设备、交通运输工具等动产担保价值获得贷款的同时，不转移占有以继续发挥其使用价值进行生产经营。
还应看到，现代动产的性质和种类已发生变化，以转移占有设置担保很不经济。农业社会适合设定担保物权的高价值动产主要集中在金银珠宝首饰和字画上，对这些动产采用转移占有的质押，对债务人生产生活影响不大。但随着经济发展，一些生产设备和交通运输工具已经替代了金银珠宝首饰和字画，成为高价值动产的主流。在这些高价值生产生活资料上设定以转移占有为标志的质权则不经济。一方面，这些动产往往是债务人生产和生活的必需品，一旦交给债权人占有，债务人就无法继续使用，直接妨碍债务人的生产生活，与债务人获得贷款以从事工商业经营相违背。另一方面，机器设备和交通运输工具转移给债权人占有，债权人不得不花费大量的人力物力予以保管，无形中增加了融资成本和费用。正如王泽鉴先生所言，“此在农业社会以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事”。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）
基于经济发展的客观要求，各国开始有条件地尝试承认动产抵押或发展以不转移占有为标志的让与担保、所有权保留等非典型的动产担保制度。如日本通过《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》《建设机械抵押法》，把可以设定动产抵押的动产范围从按照
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