论原始社会的犯罪与习俗

时间：2021-04-27 13:09:59 心理学书籍我要投稿

论原始社会的犯罪与习俗

　　一、法律人类学与《原始社会的犯罪与习俗》

论原始社会的犯罪与习俗

　　在学科的研讨中，学者们多关注于真理的应然性，然而事实表明，真正研究社会的理论家更应重视理论之实然性。这不仅是法学家和法律家在法的理想与现实、价值与规范间的分野，亦为法学家和人类学家在研究范式和方法论上的重大区别。人类学在社会“应当是什么”与“事实上是什么”之间，偏向于后者;法学虽同等关注却不由自主地走向了前者。人类学情重于实在性，它显立于客观的视角和偏于现实描述范式，并用中立化的学科党性立场，归纳性地叙述制度外之真实。它认为“存在的即合理的”;法学倾向于应当性，它基于主观的议论范式并采以自主性的是非观理念，以形式化的逻辑结论，予以一个价值化的判断性评介。然而，法学与人类学并非形同陌路、隔如鸿沟，同为社会科学，至少在研究方式、哲学渊源、评判对象等方面是相同的，甚或互借以对方作为方法论研究之情形。于此看出法学与人类学间的衔接，当法律被社会化和成为文化因素之时，那么法律就被纳入了人类学之视野，进而，科际整合出现新的学科分裂。边缘性的法律人类学既涵括于法学体系，也成为人类学之一要素。法人类学虽晚近才出现，但“人类学有关法律问题的研究与人类本身的发展是同步的，甚至可能还要早一些”[1](557)。因“人类学早期是专门研究‘原始社会’的，故有称为原始法律”[1](72)。功能学派之大儒马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》，则被普遍公认为是研究原始社会之法律，是奠定法人类学理论框架的经典之作。

　　法人类学就是对社会风俗中的习惯进行收集和整理。《原始社会的犯罪与习俗》不但在这方面为我们提供了真实的素材，且为法人类学构建了基本的架体、概念系统和方法论，并使法人类学成为一门独立的学科。它主要研究和谐的民间熟人社会和文化共同体下的自发性规则，其牵涉着依于当今法治之困惑的历史追问：社会自在规则是怎么运行并能达至信仰化的?民间文化中自生规范对社会秩序的实际规制性和功能化意义何在?此规范下的社会之和谐为何变得稳固而持久?这就要在自发规则下的文化、秩序及法律的演化问题上去找寻和揭示。该书为我们找到了答案，并对时下的法治语境困惑予以历史的诠释方法，因而其借鉴性、比较性的价值是毋庸置疑的。

　　二、文化、秩序和法的流变

　　1.法律中的文化因素把文化看成是一种意义的网络，人恰恰是置身于这一网络中，这是解释学的人类学基本立场。当法律被纳入到文化的视野中时，文化就成为法律的语义背景，故法律要么是文化的一部分，要么法律本身就是文化之一，其包括了成为文化的法律和法律多元下的“地方性知识”。其一，成为文化的法律。法律之文化性，表明法律是文化不可或缺之要素，或者说文化中众多规则能统合为具有法律规范的样式，正如法起源运动时文化原始形式的朦胧一体及模糊化，法律规则被泛化于整体文化之中。以巫术文化例，正如该书所言：“要在准法律的巫术和准犯罪的巫术之间划一条界线是多么的困难。”[2](61)若溯及历史之渊源，具备法性质的规范来自于文化的各个角落，而进以表明法形成于多样的社会形式，像习惯、习俗和传统皆可成为拘束力之规则，这也决定着社会规范具有多元性。如习俗文化下的规范：“原始人对传统和习俗深怀敬意，并自觉地遵从它们的命令。”[2](3)另如宗教文化，在为死者服丧和哀悼的仪式上，“作为情绪的仪式性或公开性表现，它们也是社区礼仪生活的一部分。……没有一种仪式不被认为是行为人对某些生存者的义务”[2](19)。再如道德规范，文化中的道德规范具备法律性而具有相当的实效，与法律难以分开，在部落生活中盛行的公平交换原则，“都可确实地追溯到同样的法律机制，正是它具有约束力的义务成为一个特殊的范畴，而与其它习惯规则相区别”[2](24)。于文化本身而言，不管是崇拜，还是戒律和禁忌等文化现象，都可调节社会功能而有其规范性，因为“文化本身是限制个人行为变异的一个主要因素[3](37)。它存在于个体之外，而又对个人施加强大的强制力量。而法内在元素的互动和位阶之不确定，不能确切具细地把法律分门别类开来，故可使之为民法性的，或为刑法性的，或不具惩罚之强制力的任意性规则，或如马氏所言“超越民法和刑法的二分法的界限”[2](37)。正因如此，“原始社会的犯罪与习俗”仅处于法演变的孕育期阶段。这里要强调的是，对法的阐释应当从文化视角来阐释。法律的文化性可认为法是可超越主观性的.和先验解释性的，基于实在的视角和客观的本土描述来解释，才能把握住法的内涵和本质。其二，“地方性知识”。法律与民族志同驾船、政治、园艺及作诗一般，都是与所在地方性知识相关联的工作[4](222)。文化之差异致使法的差异，故考究法律之本质，首先是对其特殊性尤其是文化共同体的内聚性之深刻把握。各法文化共同体皆有己身相沿相习、自动产生的演化品格，它们根植于每个成员的信念之中，故自为一体，独立特行，撼之不易。滋生法的母体就是这种地方性的场域文化，即如马氏认为的要从“原始规则系统的文化背景”出发。可见，作为文化人类学研究之法律，是一种实在的“地方性知识”[4](222)。此即说明自发规则之起始是多元的，并具有微观化场域之纬度。这既有地缘之维：长期共同生活的熟人化共同体，由于在语言、习俗、宗教等方面都是相同的，法律的生成与形式、运行都相应相同，故在此域内会产生独立的法系统;又有血缘之维：血缘是稳定的力量。历史上的家族是制度实体，也是一套文化设计[5](51)。在这有血亲和姻亲的亲戚网络体中，因家族文化和信仰的影响和涉及，家族内的自成规则对家族成员及亲戚关系成员有规范性作用，就会形成效力及于该域内的规范，如未婚女子受男人的特别监护规则[2](21)。再有宗教信仰之纬，在同一宗教内，因信仰的一体性，也会存在着具有规范性的规则。在个别行为间反复践行，生成于宗教性文化共同群体。以殡葬仪式为例：“寡妇的悲伤强度直接影响到死者兄弟和母系亲属满意的程度，因为这关系到以后的回报。”[2](19)还有社群生活之纬，如他们的特殊的法律调解制度，以“公众规劝”的形式来解决争吵[2](38)。法律的地方性是因地理的作用致使法律在产生之时就有自守、独立和地缘性文化特征，各具特色而又自立发展。所以，既使在当下，这种特征仍然表征着法律的地方化现实，它长久地坚持着多元的和多纬的生存样式。

　　2.法秩序中的信仰法的功能是工具性的而非价值性的，是基于分析实证主义的立场而言的。在此情形下，法律仅被认为是构建秩序并使其具有和谐性之手段，通过法律实现对社会的控制，这已被认为是公认的社会真理，但社会之和谐究竟是通过法律的调控来实现或是通过对法律的信仰来实现，马氏认为要靠主体的内在信仰之主使。在众多社会秩序控制手段中，法律仅是其中之一种。控制手段既有道德的，也有信仰的，还有社会传统的，马氏看来，它们都具有规范性。在这些因素中，因为法从共同践行的惯例到全体公认，并确信为义务敬守而显现最大的权威性时，就具有显性和最正式的调节作用，故往往更易引起全民整体性关注和初民社会自主化制度的优位排列。其位阶之实效性因共同体的文化和公认的这种历史惯行而变得相当可行，甚或为条件反射式的规律化诚守。于是，他们基于对全民经验化造法带来的权威性和历史以来实践证明的先天性正确，表现出对法服从的高度自觉，并成为一种内在价值观念和信仰对象，“所有亲戚关系、图腾分配、财产联合、社会义务等观念，都倾向于强调于氏族信条”[2](75)。即使有所违反，其遭受的惩处并非仅及于法规定的责任负担上，更多来自于心理的、信仰的深层次打击。因为单纯的法规范算不了什么，关键在于法的起始阶段，法与信仰、道德、风俗相连相混，互为表里，违反一方面，即连带波及作为族民的一切社会基础，那么其在共同体内就可能失去各种生存的资格。尤其在熟人化共同体内，基于集体的制约，这种打击将具有毁灭性。出于如此心理作用，法域内任何人都对此不可造次和大意。因此，“原始人不仅被塑造成守法公民的模范，而且顺应着他本能的自然倾向，遵从着其部落的所有规章制度和戒律，已成为一条公理”[2](9)。原始人“对传统和习俗深怀敬意，并自觉地遵从它们的命令”[2](9)。所以在作者看来，秩序不仅靠外在规则之利导，真正的秩序之铸就及其和谐仍在于主体的内在信念，使其达至“群体本能”、或对法的“奴隶般”、“不知不觉地”、“自然地”服从[2](3)。原始人的这种高度自觉，造就了社会秩序的稳定、和谐、可持续。可以得出结论：对规范的信仰，使社会变得极度有序。

　　3.民间自生规则的流变当法变为一个有机的体系时，法自身就会更具有持续的生成力量。规范的起源不等于法的起源。法起源于一种多元的纬度，且是一种混沌的状态。法在众规则中不具有独立性，直至后期分化，才从模糊的多维体系中清晰地走出来。其一，该书描述法起源特征可抽象为自在性和模糊性。从宏观之角度，法生成的自发，出自于社会发展进程中的自我本能，非为人为的主观设计和自我想象，来自于社会进步的规律性需求。文化之起源是包括法在内的起源，是基于初民社会生产、生活中权利和义务的总结和积淀，故法的产生不具有先验的主观想象，仅为客观化的自然生成和文化共同体的群体理念支持，不是政治的、价值的先验假设，它全靠长期的反复践行，并确定内在的规则以确信的态度来坚持。但是这种非明示的规则一开始就不可能明确化，作者认为，巫术和自杀都会成为社会秩序规则[2](56)。“如果原始人遵从习俗的规则是因为他们全然无力违反规则，那么就无法给法律下定义了，也无法对法律、规则、道德、风俗和其他习惯作出区分。”[2](32)再者，在“地方性”的场合，法不会规定得太过于死板、僵化、确定，而是要顾及情意、主体性妥协等因素。因而，法的出现一直带有模糊的、伸缩的和可剩余的样态。在核心自在规则上由于涉及共同体的基本生活、文化底线和难以更变的习俗，形成效力较高即很确定的规则，而在规则外部不太过度强调法律的权威性，以免带来熟人互惠关系的丧失，故民众在亲戚关系、互利的协作精神、互让的礼仪等克减了规则的规制性而使之为模糊的和任意性的规则。其二，法的演化性格。在马氏看来，法不是理想，而是一种实在生活。融入生活的法非仅为一种存在，而在于其自身之繁殖及其生命力之延续性，这种延续因为有着强大的、肥沃的文化根基而具有坚强的生存能力，故法之演化受自于其母体的文化变迁。法的演进主要基于外在的和内在的两个方面，外在的演化是规则结构及形式的科学化的进化，以及法运行的程式化和合理性的演变。其内在之演化表现于对规范的信仰化加深，规制社会的功能加强，法很可能被当作一种价值看待，法之内在演化不可能一促而就，也不会一朝即亡，只要形成对法的信仰，也就隐喻着法律功能之实现。而外在之形式性演变主要是法律被分类并使得规范的实效性增强，部分不合适宜规则消解并使其模式被割裂或被制度化了。即使如此，由于规则早已根深于社会的角落，成为每个成员的内在心愫，长久以来规制着他们的基本生活，秩序格局稳固地形成并被很好地遵守，故作为功能论的基本立场诠释一种法律先进的或落后的观点就难以在此自圆其说。 “毫无疑问，在美拉尼西亚人中存在团体精神，任何高级或低级的文化形态中，几乎所有的秩序都以此来维护的。”[2](35)在制定法与自发规则间，就作为其终极价值的信仰而言，落后性与先进性不可对比衡量的，各列文化中法律的特殊性功能，其存在都有其合理之依据，而真正的差异只有在对规范的信仰而体现法律最大实效的时候才能感觉到。可见，法之间是没有历史性的科学化界分和评介，只有实证的功能化高低区别。如美国比非洲先进，但我们却不能认同海洋法系比非洲部落法有更大的作用和价值。

　　综上，《原始社会的犯罪与习俗》已问世80年了，其在人类学上产生的影响，用任何漂亮的语言来描述它的重要性，都显得是多余的。作为现代法律人类学的开山之作，以功能论为范式来解释法律人类学，自此成为一种新的研究取向并兴盛起来。但是，该书的出现在法学上并未引起应有的重视，不管是引用频率，或是作为文献参考，都被大大地忽略了，书中描绘的法律图景，在我国文化语境多元的现实社会，我们仍然能找到，它就像一些脆片似的散落于民间的各个角落，这对运用西方理论和范式来构建中国法治所引起的文化不融及其困惑，无疑具有很现实的批判性意义。换言之，我们仍不能否认自发规范客观存在的价值和它的现实功能，且更应防止制定法的肆意侵略，其实质就是防范文化的人为性主观变迁。这就要看法学家和法律家们能否转变他们既有的立场，以中立化和可容性的态度，予其自然地留之于人间，以便给法治注入一种本土文化参考和符号注解。因为，文化中法律多元是一个永恒的结论、演变性的因素，而非历史的话题、阻却性的因素。

　　参考文献：

　　[1]赵旭东.秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题[J].环球法律评论，2005(5).

　　[2][英]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江译.昆明：云南人民出版社，2002.

　　[3][美]霍贝尔.原始人的法[M].严存生译.贵阳：贵州人民出版社，1992.

　　[4][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识[M].王海龙，张家瑄译.北京：中央编译出版社，2004.

　　[5]高丙中.居住在文化的空间里[M].广州：中山大学出版社，1999.

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