「合同法案例」滥用试用期
《劳动合同法》自2008年1月1日开始施行以来，在保护试用期内劳动者的合法权益、规范劳资双方关系上发挥了重大作用。但作为新生事物，该法不可避免地会存在着一些疏漏;加之劳动争议案件涉及的法规解释纷繁复杂，实务界对相关规定的理解也各持己见。本文就司法实务中遇到的试用期条款(19条)适用的一些问题。
【案例】：
王某1999年大学毕业后进入浙江省第一建筑工程有限公司(以下简称浙一建)宁波分公司工作，并与宁波分公司签订了一份长达五年的劳动合同，约定王某从事工程监理岗位工作，试用期为半年。2004年，王某离开宁波分公司跳槽至位于杭州的另一建筑公司，从事项目经理工作。2008年2月，王某应聘浙江省第一建筑工程有限公司的项目经理职位成功，与浙一建签订了一份为期两年的劳动合同，约定王某从事项目经理职位，试用期为两个月。
后王某与公司发生劳动纠纷，诉至法院。王某主张劳动合同中的试用期条款违法，他认为浙一建宁波分公司与浙一建是同一法人单位，不得分别与其约定两次试用期。而浙一建公司则认为劳动合同中的试用期条款合法有效，首先，浙一建宁波分公司与浙一建是两个不同的用人主体，浙一建宁波分公司作为领有营业执照的分支机构，是可以作为单独的用人主体的，因此可以再次与王某约定试用期;其次，即使浙一建宁波分公司与浙一建视作同一用人单位，但是王某04年辞职之后，时隔四年再次进入被告单位工作，与原先从事的岗位完全不同，理应给予公司一定的考察期，所以该试用期约定合法有效。
【律师评析】：
纵观案情，实际上本案的争议焦点有二：第一，用人单位及其分支机构能否与劳动者分别约定试用期?第二，用人单位与重新入职的劳动者能否再次约定试用期?
一、同一用人单位及其分支机构与劳动者能否分别约定试用期?
少数用人单位利用新招用人员表现积极的特点，为节约成本，不断“试用”不断解雇，甚至把“试用期”变成了“白用期”。为此，《劳动合同法》第19条第2款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。《劳动合同法实施条例》第4条则规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。
假设有公司甲，甲公司设有分支机构A、B、C(分公司形式，都领取了营业执照)。那么出现以下情况时：
劳动者王某和甲公司签订劳动合同，并约定过试用期，王某后来又至分公司A处工作，能否再次约定试用期?
劳动者王某和分公司A签订劳动合同，并约定过试用期，王某后来又至母公司甲处工作，能否再次约定试用期?
劳动者王某和分公司A签订劳动合同，并约定过试用期，王某后来又至分公司B处工作，能否再次约定试用期?
这涉及到对用人单位的理解问题，即甲公司与其分公司A、B、C之间，以及分公司A、B、C互相之间，是算同一用人单位，还是不同的用人单位?
按照《劳动合同法实施条例》第4条的规定，法人的分支机构可以作为独立的用人单位与劳动者签订劳动合同。依此解释，以上情形都可以作为不同用人单位再次约定试用期，这对于劳动者是明显不利的，也违背了公司法的基本原理。《公司法》第14条第1款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请等级，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此从法律上讲，分公司是一个业务、资金、人事等方面均受本公司管辖而不具有独立地位的.分支机构，应与母公司视作一个整体。
为保护劳动者的合法权益，防止企业规避法律，笔者建议在今后出台的司法解释中，应明确将本公司与其分公司视作同一用人单位，不得与同一劳动者多次约定试用期。
二、同一用人单位与重新入职的劳动者能否重复约定试用期?
为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。因为试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，所以企业在试用期内就该把这些情况已经基本搞清楚了，则无需再次试用了。但是笔者认为这一规定没有考虑到离职后再次被招用的情形。
现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔时间长短不一，有的几个月，有的好几年。笔者认为，对于这类离职员工重新被单位招用也一概不得约定试用期的规定过于绝对化。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来不一样;甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一个单位和劳动者，就不能再次约定试用期，很可能引发新的问题，用人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑，但如果约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷。
这一点在以往的规范性文件中可以找到根据。劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第四条规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。其背后的意思是工作岗位发生变化，用人单位就可再次试用。
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