自考本科毕业论文

自考本科毕业论文1

　　【摘 要】行政法是调整行使国家行政权力活动及其形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。现代世界各国行政法基于其社会制度、法治环境、行政法传统和社会意识，主要形成了三大现代行政法理论模式，即以西方资本主义国家为代表的控权论，以苏联、东欧社会主义国家为代表的管理论，和以现代中国为代表的平衡论。本文对三种理论进行简单的概括，并试对前两者进行比较分析。

　　【关键字】控权论；管理论；平衡论；区别；联系

　　行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，因此，行政法法学界对该问题都进行了深入且热烈的研究和探讨。在学术观点中，较为有影响力的观点有“控权论”、“管理论”、“平衡论”等，它们通过不同的角度对行政法进行剖析。而“控权论”和“管理论”作为行政法学界中最有影响力的两个论断，在对行政法的认识方法和理论构造上有一定的相同之处，却又不尽相同。究竟二者的关系如何，笔者从以下进行分析。

　　一、控权论

　　控权论是一种源于英美国家传统的政府法治理论，早在英国，著名的宪法学家戴雪提出了法治原则，其主要涵义是：不存在武断的权力，公民非依法定程序不受约束和限制以防止“极武断、极强权”的权力。1 学者H·韦德也提出“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法，其最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。2

　　控权论主张行政法以权利为本位，行政法起到的主要作用是控制行政权力，它的本质是一种控权法。当行政权力运行过程中，公民的权利可能会受到限制或者侵害，因此需要行政法来控制这种权利，使得社会的公共利益和公民的个人利益之间可以实现一种平衡。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”3

　　控权论以控制政府权力为核心。这个理论的前提在于政府要被授予权力。只有政府被国家授予权力，政府享有权力，行使权力，才能依法对政府的权力进行控制，使得政府权力和公民的个人权利之间实现一种平衡。

　　二、管理论

　　行政法管理论是指前苏联、东欧和中国行政法发展早期。这种思想在国家的立法、执法和司法中体现出来。这一时期.国家以巩固政权和实现快速的经济发展为目标。在整个计划经济时代.无论是原苏联东欧国家还是中国。它都是占主导地位的理论和学说。管理论的核心理念认为，行政法是保障行政机关顺利、高效地实施其管理职责的法律，它是以行政权力、公共利益为本位，以极权主义、国家主义或极端的集体主义等学说为基点，对行政法体系的系统认识。管理论模式下的行政法，根植于近代无产阶级集体主义的价值取向，注重行政效率、着眼于国家管理，提倡政府积极主动地提供公共服务和公共产品，促进社会主义经济文化发展。

　　三、控权论和管理论之间的联系与区别

　　（一）相同点

　　1、基本理论的切入点相同。控权论和管理论的切入点是相同的，二者都是以行政权为切入点，并且从行政法的作用出发去探究问题。并且以行政法和行政权之间的关系为核心。

　　2、行政法目的单一。控权论和管理论认为的行政法的目的都较为单一。控权论认为行政权的主要职能在于制约行政权，管理论认为行政法的目的在于保障国家行政管理活动的顺利进行。

　　（二）区别

　　从基本理念和历史背景来看，控权论和管理论几乎完全站在对立的立场上，二者的逻辑起点和结论都具有相反的性质。控权论基于西方私人本位的价值判断，以个体理性为出发点，在普通法系法院拥有至高无上权威性的法治环境中，将社会意识中“小政府”的必要性延伸到行政法实践中，通过分权与制衡，一方面抑制政府对于社会生活的不必要干预，另一方面有效防止权力“自溢性”的腐败和滥用倾向。相比而言，管理论源于无产阶级专政的社会意识，法治理念较为淡薄，政府权力和行为的社会性得到广泛认同，“高尚人”而非“自私人”的基本人性假设被运用于国家治理领域，自然而然可以推导出“行政权力将引导社会主义建设”的“高效行政”、“权威行政”逻辑。基于以上两种理论背景的差异，可以进一步表现出如下差异：

　　1、对行政法基本内容的观点不同。控权论认为行政权力天然具有扩张的趋势，具体的权力行使方式不需要行政法加以规范，完全可以由行政机关自行裁量，而行政法主要通过规制行政程序、司法审查来监督行政权的行使。而管理论认为行政行为需要行政法的引导，才能够最大限度地发挥行政的作用，据此，行政法大致可以分为组织法和行为法。

　　2、对行政法基本目的观点不同。控权论主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由，在国家行政机关行使行政权时，要对行政权予以一定程度的限制，来保障公民个人的利益。而与之对立的是，管理论认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益，在实现经济快速发展的过程中，把实现民主平等与自由放在第二位，一切以经济发展和国家富强为核心。

　　3、对行政法基本原则的观点不同。控权论以依法行政作为最基本的行政法原则，“法无规定即为禁止”，推崇消极行政，必要行政。而管理论以各种管理原则为基本原则，主张以法律拥护政策，最大化地利用法律支持社会发展，并且以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的原则。

　　4、规制方式不同。控权论通过规制行政程序和司法审查来限制行政权，限缩了行政权对公共事业发展、公共利益保障、经济宏观调控的贡献。而管理论认为由于行政法律关系主要是命令—服从关系， 决定了行政法主要是强制和命令性的手段。以命令对服从关系为主导，在行政法中设立大量强制性、命令性条款，不符合现代民主、法治发展的趋势。

　　5、形成理论基础不同。中央集权的政治体制、计划的经济模式、匮乏的自由思想构成了管理论的形成基础。而对于控权论来说，其政治、经济上的自由使得英美国家，强调个人拥有不受限制的选择自由，主张行政法应当以保护公民权利为出发点，政府的过度管制只会构成对公民权利的威胁。

　　结论

　　控权论和管理论都有各自的价值判断，控权论认为行政法的价值在于制衡权力，而管理论则认为行政法以管理公民，保障社会秩序，实现公平正义为导向。二者以其价值判断为基础，形成了现代行政法理论的两个极端。控权论和管理论之间既有区别，也有联系。这使得两种理论之间的界限并不分明，且逐渐呈现出理论转型的趋势。二者在实践中相互借鉴，在个人主义与集体主义争锋的过程中逐步形成了社会化的行政法，在宏观调控上保障社会秩序稳定发展。

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　　在我国立法体系中，习惯是不做为法的正式渊源的，但在合同法中，尤其是买卖合同，承认习惯作为立法渊源，这在中国这个大陆法系国家是不常见的。

　　一、习惯和交易习惯的基本知识

　　习惯是特定范围的人们共同遵守的一种固定的行为模式或者是大家遵守的共同理念，是法律规则的前身，在古代时期就有的行为规范。习惯还是任何惯常做法或交易方式， 只要该做法或方式在某一地区、某一行业或某类贸易中得到了经常遵守， 从而使人们有理由相信它在当前交易中也会得到遵守。

　　习惯是体现特定人群或部落的共同意志和利益。是人们在长期的社会生活中，自发形成的，它有自己的特点，比如自治性和服从性等。而法律是由国家制定的，强制机关执行的，具有权威性。

　　习惯不是一成不变的，只要社会生活条件发生了变化， 习惯也会随着发生变化， 它有多种多样的表现形式， 包括口头形式、书面形式，还有比较固定的理念模式。这些模式是在长期的社会实践中形成的。和法律规范不同，习惯的多变性和灵活性表现得更为突出。现在的时代和以前相比发生了很大变化，大量买卖合同案件纠纷出现，有些是新型的案件，固定不变的法律规范很难适应它的变化。因此，可以在买卖合同中适当采用习惯，既能发挥习惯的优势，弥补制定法的缺陷，又能让合同法的适用范围进一步扩大，与时俱进。

　　从法律解释的角度来看，习惯解释是法理学解释的策略，同时也是民法解释的策略的一种。从字面上的理解就是，在合同解释的过程中，如果双方当事人对合同条款发生异议，没有其他解释的策略和渠道，那么就可以利用习惯进行解释说明，起到补充的作用。具体而言，习惯，亦称交易习惯、惯例。通常是指人们在长期的社会生产生活中，反复实施和操作形成的，在一定的时间和空间范围，某一特定领域和行业，大量使用的策略、准则和规则，能够被人们接受和认可的客观事实和行为准则。在使用过程中，值得注意的是，签订合同的双方当事人有一个前提，即双方都知道该习惯的存在，而且认可该习惯，才能使用习惯解释。在合同解释中，采用习惯解释，和我国合同法平等、自愿原则相符。同时能表达当事人的真实意愿，也符合依法治国的要求。目前我国改革开放到了纵深阶段，开放的力度不断增大，尤其是加入世贸组织后，和不同国家的经济往来不断增加，签订的合同数量也越来越多，在出现合同纠纷和理由时，采用国际交易习惯来解释显得非常必要。

　　适用习惯解释需注意的有以下几点：

　　（1）习惯必须是真实存在的，不是臆造出来的。习惯来自于生活，来自于人们的劳动实践。是人们长期智慧的结晶。是客观存在的，不具有主观性。习惯的客观性要求人们尊重习惯，不能脱离实际生活。

　　（2）《民法通则》第六条规定，习惯或者惯例必须符合法律规定。这里有分为两种情况：习惯符合法律规定和习惯不符合法律规定。前一种情形中，当事人在实践中是经常使用。当事人根据自己对该习惯的理解来采用。是否采用取决于当事人的选择权。如果双方当事人对该习惯都认可，那么完全可以采用习惯解释，这也符合当事人的意愿。如果当事人在适用法律时并不知道习惯的存在，那么当事人完全可以忽略该习惯，直接适用合同法律规定。后一种情形中，如果习惯不符合法律规定，最佳的处理办法是确定该习惯无效。相应的，当事人也不能选择该习惯来解释合同。

　　（3）习惯的种类有一般习惯、特殊习惯和当事人约定习惯。 一般习惯适用的范围比较广，凡是在全国范围内或者整个行业都遵守的习惯就是一般习惯。一般习惯在实践中运用最多，形成时间最长，也是最稳固的习惯。特殊习惯，即特定习惯。在特定范围使用，如某个特殊行业、特殊地区、特殊群体等。当事人约定习惯是比较新颖的，具有独创性的特点。只存在于具体的当事人之间，体现合同双方当事人自愿协商的原则。

　　合同解释作为法律解释体系的一员，也具有法律解释的特性。比如效力位阶。在合同解释的三个种类中，解释有先后顺序，按照通常理解，当事人之间约定的习惯最先，因为它是最能体现当事人真实意志的。其次是特殊习惯，因为特殊习惯代表着一种个性，是一些特殊的东西。最后是一般习惯，即通用习惯。这个顺序是正常态的，但也有特殊的时候，比如两个不同地区的当事人分别具有不同的特殊习惯，如何处理？这就需要双方进行进一步的协商来确定如何适用。如果当事人对对方提出的特殊习惯没有异议，视为接受。

　　二、我国合同法中的交易习惯

　　我国《合同法》则在第22 条、60 条、61 条、92条和125 条等条款中对交易习惯作了明文规定，进一步确认了具有一般作用的交易习惯在补充法律中的地位。

　　合同法中依据交易习惯，会扩大合同法的适用范围，能更全面的解释合同法，对完善合同具有重要作用。

　　我国合同法第61条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定的。”合同法第125条规定，解释合同应该依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且在分则中大量的条文都涉及根据交易习惯填补合同漏洞的理由。仅以买卖合同为例，其中规定，当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可疑根据交易习惯加以确定;当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，可以根据交易习惯确定;当事人对标的物质量要求没有约定或者约定不明确的，可以依据根据交易习惯确定。当事人对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以依据根据交易习惯确定。当事人对价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或者约定不明确的，可以依据根据交易习惯确定。因此可以证明我国合同法的突出之处在于交易习惯填补合同漏洞。

　　交易习惯是法律渊源吗？法律渊源就是法律的表现形式。法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指那些可以体现权威性文件中的明确文本形式中得到的渊源。非正式渊源，是指那些具有法律作用的资料。在大陆法系重的法律渊源仅指正式渊源。通过交易习惯列为我国合同法法律渊源来看，有必要建立判例法。我国是大陆法系，不承认判例法的地位。但随着时代的发展，两大法系日益融合，判例法应该也会成为大陆法系正式渊源的一部分。从我国实际情况看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确使用法律。判例准确地解释了法律律条文与特定的事实之间的相互连接性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案例得到具体表述和阐述，使法官真正理解到应该如何适用法律的道理。有助于限制法官的自由裁量权。由于目前立法较为抽象，因此给法官的自由裁量留下很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。因为按照遵循先例的要求对于相同或者相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的约束。有利于尽快提高法官裁判质量。为保障司法公正，提高裁判质量，必须要通过建立判例制度、为法官制作判决书提供范本。每一个判例都是在事实的认定，法官要按照判例制作判决书，要做到以理服人、公正裁判，这就说明判例的重要性。

　　综上所述，我国新时期的发展要求合同法发挥更大的作用。合同法，尤其是最常见的买卖合同，具有重要的地位。而交易习惯必将为合同法中的买卖合同的运转保驾护航，以达到维护市场经济秩序，实现公平交易的目的。

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　　摘要：近年来，我国的社会经济迅猛发展，实现了经济体制的转变，从计划经济转变为市场经济，在此形势之下，培养大学生的法律意识势在必行。因此，通过对当下大学生法律意识的现状进行全面分析，在此基础上，对社会主义市场经济和大学生法律意识之间的关系进行了相应的探索，目的是找到培养大学生法律意识的方法和措施。

　　关键词：社会主义市场经济；大学生；法律意识

　　随着我国的社会主义市场经济体制逐步确立，市场机制发挥出了重大的影响和作用，对人们的意识形态带来了非常大的挑战和冲击。在党的十四大上提出，从一定意义上来说，市场经济体就是法制经济[1]。所以，对社会主义市场经济进行全面的建立、发展和完善的过程中，必须要实行法治，将法律法规作为重要的依据和参照，对多种经济关系进行有效的调节，从而建立健全一个良好的法制环境，在更大程度上提高全社会人民的法律意识。

　　一、社会主义市场经济发展和法律意识培养之间的关系

　　随着我国的改革开放的进行，社会经济迅猛发展，实现了与多国之间的经济往来，在越来越激烈的国际市场中占据了一席之地，对外贸易额不断攀升。不过，法律意识比较缺乏，导致了重大损失的出现。比如说注册商标。不久前，云南省的“红塔牌”香烟被菲律宾人抢先注册了，他们所注册的商标的外观和云南省的“红塔牌”香烟的外观如出一辙，不同的只有产地，而且其产量也与云南省非常接近了。这就意味着中国的这种品牌的香烟没有可能进入到菲律宾市场了，如果执意要进入菲律宾市场，就意味着侵权。还有这多起韩国人抢注中国的商标的例子，并且这种形势愈演愈烈，中国的很多众人皆知的品牌都被抢先注册，包括同仁堂、全聚德等等[2]。根据相关的数据分析和总结，可以发现，中国的180多个商标品牌被澳大利亚抢先注册，48个被印尼抢先注册，还有100多个被日本抢先注册；我国的产品在海外申请注册的时候有大约15%的品牌被抢先注册，并且大部分都是名牌。这种情况的出现给中国带来了非常重大的经济损失，甚至来不及估计这些被抢注的中国品牌在进入国际市场的时候究竟有着多大的潜力，正是因为缺乏国际商标保护的法律意识，而丧失了参与到国际竞争中的机会[3]。

　　从多个案例中可以发现，在市场经济的发展过程中，法律意识发挥着重要的作用和影响，是其重要的影响因素，当法律意识缺乏的时候，势必导致重大的经济损失和在国际市场中竞争和发展的机会。这是有原因的，主要就是竞争性市场机制是市场经济体制运行的重要基础，市场经济是通过主体之间的竞争来实现资源配置的。不过，竞争还有着非常重要的前提，那就是平等。那么，要如何给市场主体创造平等的外部环境呢？必须要将法制作为重要的依据和参照。从法制的角度来说，需要遵循相应的原则，主要就是法律面前人人平等。法律对全体市场主体提出了相应的要求和规定：必须要严格遵循有关市场平等竞争的法律，都要在法律规定的范围内活动，都要在法律轨道上运行。与此同时，市场经济本身也有着缺陷和弱点，主要包括自发性、盲目性、调节的滞后性和市场主体的趋利性等等，当没有相应的规则来对其进行严格的规范的时候，正常的市场秩序是得不到有效维持的，也无法对良好的市场关系进行有效培育。要改善这种情况，就需要对规则进行充分的应用，这种规则就是法制。要促进市场经济的发展，使其更加成熟、完善，必须要构建和市场经济相适应的法制[4]。随着市场经济的发展，我国的实体法制的构建已经有了比较大的进展，每一年都有着大量的新的法规出现。不过，也存在着一定的问题和缺陷，人们的法律意识和法律的制定没有相适应，反而有着很明显的滞后性。在人们的法律意识培养方面，传统的法律观念有着非常大的影响力，对其产生了严重的阻碍作用。对于很多人来说，法律就是惩治违法犯罪分子的途径和手段，法院只是专政的工具，只要自己遵纪守法，法律就和自己没有关系；法院也是一样的，错误认为法律仅仅是约束人们行为的枯燥条文。实际上，对于所有的公民来说，法律都发挥着两大方面的作用和功能，分别是约束和保护。比如说，中国的很多品牌都被其他国家抢先注册，出现这种问题的最主要的原因就是我国的企业缺乏法律保护意识。所以，市场经济的发展提出了更高的要求，必须对每一个公民运用法律手段维护自身合法权益和社会公共利益的法律意识进行全面、有效的培养，并且培养人们的依法行使权利、履行义务的思维方式和行为习惯，通过这样的方式，在更大程度上提升人们对于法律的重视程度，对法律进行有效的运用，使彼此之间的距离不断拉近。

　　二、大学生法律意识的培养是社会主义市场经济的迫切需要

　　最近几年中，大学生犯罪率不断升高。通过对大学生的犯罪案件进行分析和研究发现，大学生制造的犯罪案件大多是盗窃罪和抢劫犯罪，并且具备了鲜明的特点，主要包括多次性、多人性和多地性等。随着社会经济的发展，我国的经济体制发生了相应的转变，当下实施的是市场经济体制。市场经济体制不断构建的过程给高校带来了更大的冲击和挑战，其一，为高校的发展提供了重要的生存和发展的机遇和活力；其二，也带来了很大的消极影响和作用，在市场经济中将经济利益作为关键和核心，所遵循的唯一的原则就是经济原则，将其作为最重要的基准。虽然这对于经济效益的获取有着非常大的益处，不过，也在很大程度上强化了人们追求利益的观念，对于大学生的观念和思维的养成是非常不利的，容易形成拜金主义和极端功利主义等思想和行为[5]。

　　同时，市场实行的是自我保护的原则，对个人的价值进行了充分的强调，在一定程度上调动了人们的积极性和主动性。但是，也可能导致人们对国家和集体的利益不重视，利己主义的思想不断深入，最终导致违法犯罪行为的产生。在社会主义市场经济下，当下的大学生是非常迷茫的，他们亲眼看见了太多的经济活动所带来的负面的影响，在经济活动中，原有的道德秩序逐步崩溃，社会中的很多成员都投入到了对物质追逐的时代大潮中，很大一部分的人都没有将遵守道德作为重要的事情，不断对道德准则加以破坏。

　　在民族的传统文化中也有着很多消极的、负面的东西，人们对其加以剔除和割舍，不过，没有对相应的符合时代要求，并且具备民族特色的道德准则进行有效的构建。当下的社会状态是非常令人难堪的，对于大学生来说，要找到新的道德支柱是非常难的，在此基础上，非常容易导致违法犯罪行为的发生[6]。从此状况来看，必须要确立全新的道德支柱，这里所说的道德支柱就是法律，唯有法律才能承担起道德重建的职责和任务。

　　三、培养大学生法律意识的途径和措施

　　1.实现对大学生的法律意识的培养，需要从多方面入手。对于高等院校来说，最根本的任务是培养国家和社会未来的建设者，这与社会主义现代化建设是息息相关的，教育的目的不能只是让学生掌握大量的知识，还需要使他们成为精神的倡导者和身体力行者。要实现这方面的目标，校方就需要承担起相应的职责，对学生进行法制方面的教育，并且不断拓宽法制教育的途径，在对其进行教育的过程中，使其树立起良好的法律意识；需要将此项工作纳入到学校的校风建设的范畴中，使其朝着制度化和经常化的方向发展，及时、有效地对大学生的违纪、违法行为进行处理，帮助他们逐步树立起良好的法律意识[7]。2.对公共法学课教学进行全面改善。在大学生法律意识培养过程中，起着主导作用的是公共法学课，在市场经济逐步确立的过程中，这门课程急需进行全面改革，在更大程度上满足法制经济形势的需求[8]。其一，对教学内容进行相应的创新和完善。教学内容主要呈现在教材上，要对其进行相应的完善和更新，就必须将教材作为重要的依据和参照。当下高校教学中所应用的教材存在着多方面的问题，没有与市场经济的需求相适应，必须要强调教材的系统性、针对性、时效性和新颖性[9]。其二，对教学方法进行有效改革。传统的教学方法已经不能满足时代发展的需求，必须要将大学生的法律意识培养作为关键和核心，并与法学课程的特点进行充分的结合，利用开放式教学方法和直观式教学方法[10]。同时，还可以举办多种活动，如知识竞赛、公审大会等。

　　结语

　　市场经济和法制经济之间有着非常密切的联系，可以说，市场经济就是法制经济，法律的建立是在一定的经济基础上的。一方面，经济基础对法律有一定的决定作用，另一方面，法律也影响着其经济基础，并且提供相应的服务。社会主义市场经济的健康、长久发展是非常重要的，要实现这一目标，就必须要对大学生进行有效的法律意识培养，依法行事，对其进行良好的运用。

　　参考文献：

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　　[2]胡建华.加强社会主义市场经济条件下大学生道德教育的思考[J].思想教育研究，20xx，（6）：49-52.

　　[3]付官火.社会主义市场经济条件下大学生社会责任意识缺失归因及对策研究[J].中国校外教育，20xx，（6）：39-40.

　　[4]童中昀.市场经济与大学生社会主义核心价值观的冲突及对策[J].经济导刊，20xx，（Z1）：88-89.

　　[5]王瑛，李宏刚.市场经济转型过程中完善大学生社会主义核心价值观的教育策略研究[J].大学教育，20xx，（16）：33-34.

　　[6]王晓露.大学生的法律意识现状及教育策略探讨[J].法制与经济（中旬），20xx，（5）：103-104.

　　[7]彭华.和谐视野下大学生社会主义法律意识培养探讨[J].中国电力教育，20xx，（26）：176-177.

　　[8]王滢.浅谈民办高校大学生法律意识及法律意识培养[J].市场周刊（理论研究），20xx，（6）.

　　[9]程广晓.提高当代大学生法律意识之我见[J].法制与经济（下旬），20xx，（2）.

　　[10]姜海霞.大学生法律意识存在的问题及对策[J].新乡学院学报：社会科学版，20xx，（5）.