行政法学论文

行政法学论文1

这是一篇行政法学的作用探究，对企业而言，用结转亏损处理的办法可以不用交法人事业税，但是如果单年度出现盈余的话却必须缴纳企业税，让我们一起来看看具体内容吧!

　　行政法学的作用，让我们重温室井教授为本学会之创立及其运营所做出的巨大贡献，并再一次向室井教授表达我们的谢意。

　　我想大家对在日本(名古屋)举行的本学会第5届大会上由原最高法院法官园部逸夫所作的基调演讲还记忆犹新吧。按照日本式的顺序，我认为，本次基调演讲理应由为本学会的创办做出贡献的室井力教授来担当。可是，由于室井教授早年仙逝，这个顺序也就无法遵守，这样，我也就不得不登上讲台了。在此，让我们重温室井教授为本学会之创立及其运营所做出的巨大贡献，并再一次向室井教授表达我们的谢意。

　　一提到基调演讲，我想大家更多地是希望听一些介绍有关围绕当时的共同课题而开展的基本考察。不过在本学会上，除了主题之外，还会谈一些有关行政法学的发展现状、基本课题等内容，这种方式似乎已经成了惯例。我也曾想按照这个思路来进行我的演讲，但是在第5届大会上由园部先生所作的演讲，已经对日本行政法学的历史发展过程、当前存在的问题等进行了全面而准确的总结。之后尽管在日本出现了一些新动向，例如修改行政事件诉讼法和行政程序法、地方分权等，但我预计，对这些问题在接下来的个别报告中会有所涉猎。

　　因此，在此我想介绍一个目前受到日本行政法学界关注且与这次大会的两个题目(地方政府的作用和行政控制)多少有些关联的案例，并通过这一案例阐述若干在各国行政法学上具有一定共性的问题。

　　一、研究素材—神奈川县企业税案

　　在日本，企业除了要缴纳作为国税的法人税之外，还负有缴纳县税即地方税法上以法定普通税的名义规定的法人事业税的义务。神奈川县由于财政窘迫，于20xx年制定了企业税条例。但是这种企业税与法人事业税不同，它不是由地方税法直接规定的法定税，而是根据地方税法上允许地方公共团体在符合一定.的必要条件下独自制定的法定外普通税。

　　具体而言，法人事业税在计算法人所得时，允许将该年度之前的亏损以结转的形式处理亏损。因此，有可能出现企业年度决算盈余却不用交法人事业税的情况。与此形成鲜明对比的是：企业税不允许结转扣除亏损，而以计算出的年度所得金额为基础对企业征收3%的税金。

　　对企业而言，用结转亏损处理的办法可以不用交法人事业税，但是如果单年度出现盈余的话却必须缴纳企业税。于是神奈川县的一个企业，以规定企业税的条例违反地方税法为由提起诉讼。由于一审判定原告胜诉(横滨地方法院20xx年3月19 日判决《判例时报》第20xx号第29页)，而二审神奈川县反败为胜(东京高等法院20xx年2月25日判决《判例时报》第20xx号第32页)，于是企业三审上诉到最高法院，目前正等待着最高法院的判决。

　　二、框架法(准则法)与基本法

　　在神奈川县企业税案(以下简称为“企业税案”)中，争议是围绕着该县的企业税条例是否违反地方税法而展开来的。两者不是法律与委任命令的关系。地方税法规定的是地方公共团体在制定税务条例之际的基准，与有关委任立法的审查方法无关。也就是说，地方税法在尊重地方公共团体财政自主权的同时，为了防止税制因地方团体不同引起居民的税负显著失衡，而以国家法的形式设定了统一的基准或界限。这与宪法上的保障地方自治的原理并不相悖。学术界在表现上述地方税法的性质时，采用了准则法、基准法、范围法、框架法等术语，但用法至今尚未统一。在此，我暂且采用能够如实地反映了其性质的“框架法”这一用语。地方公务员法、地方财政法也同样属于框架法。尽管地方自治法也可以被定位为基本法，但其中却包含了许多具有框架法性质的规定。因此，有关地方自治的通则性法典即地方自治法属于框架法的范畴，其作为日本法体系的一个类型，成为行政法研究的对象。关于框架法，在日本就其本身的研究尚未深入开展，以下暂且就其中若干问题加以说明。

　　(1)尽管框架法被解释为主要是规范国家和地方公共团体关系的法，但是我们也可以把它理解为规范在与国家关系中享有自治权的团体和国家间的基本关系之法。例如，在日本，因为国立大学也享有宪法上自治权之保障(宪法第23条)，所以也可以将规范国立大学之组织和运营的国立大学法理解为这样的一种框架法。

　　(2)框架法具有两个不同的功能：一个是作为国家法的框架法，其只提出有关某种制度的基本框架，至于具体的规定，则交由地方性法规来规定。因此，在与地方公共团体的关系上，它具有保护地方自治的功能。另一个是，框架法从保护超越个别地方公共团体之利益(也可称之为国家性的利益)的角度出发，给团体的活动规定了一定的界限，所以在与地方公共团体的关系上其具有参与地方自治的功能。这一点，从框架法的性质来看，与其说这是框架法本来的功能，莫不如说是一种派生功能。可是，不管是地方自治也好，还是大学自治也罢，当宪法上关于保障自治权的广度及深度的界定不明确时，在框架法这种形式下，国家的利益或意志有可能优先[1]。

　　(3)企业税事件为检验这两种功能相互冲突的情况提供了一个很好的平台。具体地说，地方税法在列举了地方公共团体可以课取10种法定税(第4条第2款)的同时，另外也允许地方公共团体可以课取其他普通税(法定外普通税)(同条第3款)。被告神奈川县重视作为框架法的地方税法之保护地方自治功能。与此相对的是原告企业强调的是地方税法所规定的界限。当然，这样的主张是因为出于有利于企业利益之考虑。

　　(4)我认为，像这样的问题是会随着地方政府职责重要性的增大，而必然产生的普遍现象。实际上德国法的“Rahmengesetz”在日本也是广为人知的法形式。例如在“Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts, Hochschul-rahmengesetz”当中，先用联邦法规定官吏法、大学法的大框架，然后由各邦在该框架内制定具体的规定。在这一点上，它与日本的公务员法等法律相似。德国的“Rahmengesetz”有时也被翻译成基准法、框架法、准则法等。但是，“Rahmengesetz”在各自具有固有的立法权限之联邦制度下，承担着调整联邦法与邦法关系的作用，与规范国家和自治体之关系的日本法中的框架法在前提上有所不同。除了翻译用语本身有待商榷外，也因20xx年联邦宪法的修改而被废止。但是，我希望当我们探讨如何调整政府间立法权限关系这一具有普遍意义的课题时，能够关注德国“Rahmengesetzgebung”的理论与实务状态。这可以为加深我们的讨论提供丰富的信息。

　　(5)在日本，除了框架法之外，还存在着许多带有基本法名称的法律。尽管其内容多种多样，但基本法一般不具有直接规范国民、企业、地方公共团体等的规定。不管是消费者基本法，还是犯罪被害者等基本法，在大多数的情况下，基本法除了规定法律之目的、基本理念、国家和地方公共团体的责任与义务之外，有的还规定企业和国民的责任与义务。其中，甚至还包含着一些类似于道德规范性质的规定。因此，基本法并不是制定法律规范(Rechtssatz)。在这一点上，尽管其与框架法有相似之处，但在另一方面，却与为自治体立法作用制定法的界限的框架法相异。因此，基本法虽然采取了法律的形式，但却与西欧法中的法律规范的性质不同。实际上，在西欧各国既不存在带有基本法名称的法律，也不存在内容上与日本法的基本法相对应的法律。此外，德国的“Grundgesetz”在日本被翻译为基本法，可是自不待言它是宪法法典，与按照通常的法律制定程序一样制定的日本基本法在性质上是不同的。对此问题在此暂且不进行深入讨论。就我所知，与西欧法里不存在基本法形成鲜明对比的是：世界上除日本之外，承认基本法之存在的，还有韩国和台湾 [2]。

　　我们是把这种现象看作东亚特有的现象，还是把它视为作为以法律的形式来表达国家意志的方式，超越了东亚而成为现代国家具有普遍性的现象?从行政法学的角度来说，这个问题与今后框架法的发展一样，是非常值得关注的命题。

　　三、行政法总论与各论

　　在日本，企业税案是按照行政事件诉讼之一撤销诉讼来处理的。由于在日本不存在租税法院，所以有关租税的诉讼也与通常的行政事件一样服从同一法院的管辖。可是，在税务诉讼理论当中，存在着与诸如处分性论、举证责任论等通常的行政诉讼不同的论点，因此在日本有关税务诉讼理论的议论相当活跃。而且，从租税实体法的层面来看，由于存在着很多大大超出行政法一般理论范围的论题，所以现在租税法已经从行政法学中独立出来而成为租税法学的研究对象。在行政法体系中，区分行政法总论与行政法各论之意义，还有行政法各论之存在的意义等问题，以前在日本已经有过探讨 [3]。因此在本报告中，我以企业税案为素材，仅就租税论和行政活动一般论的关系这一问题加以考察。

　　依我个人的观点来看，企业税问题的关键在于：法人税及法人事业税在本质上附带有扣除结转亏损的制度，而作为否认此制度的结果而登场的企业税，它到底有没有超越框架法之地方税法所定的界限呢?其中扣除结转亏损制度在法人税法上应该如何定位这一问题正是作为租税实体法的租税法学、进而是财政学的研究对象，在此没有行政法一般论置喙的余地。尽管如此，那么我们是不是就可以说这个案件与行政法学毫无关联了呢?其实绝非如此。首先在法人税及法人事业税与扣除结转亏损制度的关系方面，在此暂且不论其在租税法和财政学上是否已经有明确规定，而当其间的关系并非明确之际，我想不管是站在哪个立场上，都有必要就法律的不足之处进行补充与探讨。到那时，有关于保障地方自治密切相关的框架法之性质以及存在于其背后的自主财政论等争论，将会成为很大的论点。此外，在企业税案件中，在原告的主张与被告对其的反驳之中，也就诸如法律与条例的关系、比例原则、平等原则、适用违宪等有关行政活动在公法上的各项原则进行了讨论。就租税事件是行政事件而言，宪法、行政法的基本原理是如何实现的这个问题，是宪法和行政法学的重要关心所在。换言之，一般行政法的基本原理在个别具体的行政过程中是否具有效力，这一点将要受到验证。对此，企业税案给我们提供了一个很好的事例。

　　另外，尽管在企业税案中没有被提及，在日本，有关在行政法总论中占有重要地位的行政调查的研究经历了如下的变化：先是在税法学领域以涉及税务调查与人权保障之关系的最高法院判决为素材，进行了深入地研究。之后以吸收其研究成果的形式，从前被视为即时强制之一的税务调查，现已作为行政调查逐渐地被行政法总论所接纳 [4]。

　　是应该称之为行政法各论还是特殊法，抑或作为独立法加以整理呢?尽管这个概念问题尚有待今后的探讨，但是在此必须注意的是：个别行政法领域与行政法总论是密切相关相互依存的。我认为无视个别行政法领域的特殊性而固执行政法的传统理论，这种做法并不符合利益错综复杂的现代行政。反之，也不能因为过于强调个别行政法领域的特殊性，而歪曲了现代法的基本原理。

　　四、理论与实务

　　在企业税案中引起议论的不仅是地方财政学、租税法学，还有公法学上所形成的一般理论。这是因为企业税这个主张本身来源于以财政学、税法学等学者为骨干的研究会之报告。原告和被告间的理论斗争也是围绕这个研究报告的成果而进行的。当时，很多税法、行政法、宪法学者分成原告和被告两方，分别向法院提交了意见书。这也是企业税案的特色之一。二审判决具体列举了提交意见书的学者姓名，此举也是没有先例的(在二审阶段原告方(被上诉人)意见书7份，被告方(上诉人)10份)。这如实地反映出法院认为本案的争点是需要慎重斟酌的难题。

　　法律学者应当事人的请求撰写意见书之举，在日本并非少见。据说在德国也常有法律学教授就与具体诉讼的关系而撰写“Gutachten”的，有时甚至将其作为著作公开发表。

　　事实上意见书在裁判过程中到底发挥了什么样的作用?对此我不太清楚。不过据传闻，似乎因法院或法官而异。法律学者并非只局限于在事后撰写一些理论性和体系性的论文、进行判例评释或判例解说。在现实的诉讼中，他们从自己的理论立场出发就案件发表意见之举，起到了沟通理论与实际之作用，是值得给予积极评价的。特别是在现代型诉讼当中，当政策论和解释论相互关联区分不清、或是利益错综复杂之际，意见书就更有其存在的道理了。从这个意义上讲，企业税案作为学者们也参与其中的现代型诉讼，虽不多见却是具有一定普遍性的现象。另一方面，由于意见书是应诉讼当事人的委托而做成的，因此应该注意避免自己的理论受到委托人意愿的左右。

　　五、结语

　　光阴似箭，日月如梭。从我出席东亚行政法学会第1届学术大会算起，一转眼已经15年了。行政法学的作用其间，我们从两年一度的学术大会上可以清楚地看到：各国在完善行政法制度、加强行政法研究的双方面都取得了显著的发展。另外，东亚自身在经济交流、社会交流领域发生的变化也是惊人的。也许法文化交流注定落后于其他文化的交流。但是东亚各国肩负着相同的使命，即必须同步解决如何使现代法落地生根和怎样应对当代法的课题，在这一点上，东亚的相同之处甚多。如果承蒙您把我今天的发言也作为其中的一个例子的话，我将感到非常荣幸。

行政法学论文2

　　虽然教育部将宪法学和行政法学列为同一“二级法学学科”，但如果说宪法学与行政法学是两门不同的学科，相信大部分人都不会反对。既然是不同的学科，内容就应该有自己的独特性。那么，它们的认知也会有所区别,所以宪法学与行政法学相互独立,也是势在必行的。

　　宪法学在法学领域中的地位十分特殊。它是以宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，是教育部确定的高等院校法学专业14门核心课程之一，属于必修课程、主干课程和基础理论课程。宪法学和行政法学在我国被合并为同一门学科的时间很短暂。国务院学位委员会在1990年颁布《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》时,把宪法学和行政法学分开为两个不同的二级学科。后来根据97年国务院学位委员会修订的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》，法学一级学科下的宪法学与行政法学才被设置为同一二级学科，学科代号为030103。于是从这以后，全国高等院校在进行宪法学或行政法学硕士研究生、博士研究生入学考试时，就把两者合并为一个专业进行招生。

　　一、宪法学与行政法学的共同点

　　宪法学与行政法学主要的共同点就是他们的研究对象都是公法，都是研究对公权力的限制和对私权利的保护。也可以说行政法是宪法的具体化，是对宪法条文全面、具体的实施。因此宪法学与行政法学之间有着千丝万缕的联系,二者的研究对象均涉及到国家政治体制、权力结构、中央与地方关系等与国家权力政密切相关的问题,所以这两个学科在一定程度上具有很高的相容性。

　　二、宪法学与行政法学的分离

　　在目前的情况下，笔者认为将宪法学与行政法学分开设立，更有利于两门学科的和谐发展。

　　首先，宪法的根本法的地位是不容质疑的，不论从法律渊源，还是从理论根源来看，都是各个部门法的基础，处于法律体系的最高点，对法律体系的建设起着引导作用，为部门法的实施提供基本方向和根本路径。宪法之下的部门法必须以宪法为根本原则建构各自的体系。我国及大多数的国家都有自己成文的宪法典，但是由于宪法司法化的普及程度不及行政诉讼那么广泛，因此就会导致宪法是静态的、只是一纸空文。行政法作为与国家政治生活联系最为紧密的法律，其内容主要涉及公权力、国家机关的组织运行，和宪法的政治要求不谋而合，它似乎就是宪法在实际生活中的具体化，所以学界就把这两个学科都称为“公法”，这也就更体现出它们的“相容性”。但是，不能因此就认为行政法是“动态的宪法、活的宪法”。如果这个说法成立，那么刑法、民法、诉讼法等都应该是动态宪法、活的宪法。因为这些部门法同样以宪法的基础，与行政法一样都是对宪法原则的贯彻与落实，是宪法在各个领域的具体实施，都能使宪法中的原则性规定更为符合现实生活的要求，更加适应社会的和谐发展。所以，我们可以说宪法和行政法的关系较其他部门法和宪法的关系更为紧密，但绝不能因此得出行政法是“动态的宪法、活的宪法”的以偏概全的必然结论，更不能把它作为两门学科合并的依据。

　　其次，宪法学有自己的调整范围和体制，它主要研究宪法的形成发展规律、宪法的实质、特征、形式和作用，宪法的制定和推行，宪法的解释、修改和监督，以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系，形成了由宪法基础理论、宪法基本规范和宪法实施等组成的体系结构。宪法的内容大致包括国家权力的正确行使和公民权利的有效保障两方面。行政法学研究行政法产生发展规律、行政法的形式、内容和本质，行政法与其他法律部门、其他社会现象的关系，行政法对社会的影响和作用，以行政法基本原则、行政主体、行政行为、行政诉讼、行政复议、行政赔偿为学科体系的主要部分，它主要侧重控制和规范行政权的运行，调整行政关系和监督行政关系。如果以调整范围和范畴体系为标准划分二级学科，那么宪法学无论如何都不应该与行政法学合并为同一学科。

　　最后，在一些高等院校中，把宪法学和行政法学在实际教学和科研时分开，却在招生时合二为一，有打着一个二级学科的名号而在实践中出现两个或者更多“三级学科”的嫌疑。既然实践中两个学科经常分开，那么就应该在一开始设置时就划为两个二级学科。

　　综上所述，宪法学和行政法学都是有各自的特点和规律，一味强调二者的联系而强行把两门学科合在一起是不科学的，也会影响各自的发展。所以，宪法学和行政法学应该分开设立，使其有各自独立的发展空间，这样才能构建二者的良性互动。

　　三、宪法学与行政法学分离后应注意的问题

　　一方面,宪法学与行政法学分开研究后,很容易使宪法过于“政治化”，这种现象既不利于宪法学自身的发展，同时也不利于法治国家的建设。所以，寻求宪法的法律性与政治性的平衡，完善我国的违宪审查制度，是必须要解决的问题，避免宪法成为一纸空文，仅仅起着宣示权力的作用，如此下去宪法学的存在也就毫无意义。

　　另一方面，行政法与宪法分离后，应该明确的自己的调整范围和学科体系，避免被其他学科(例如民法学)所吸收。

行政法学论文3

　　行政法学在二十多年的发展历程中尽管取得了不小成就，但是其在体系化过程中仍面临着一定的困难，进程相对缓慢，这除了与行政法学本身的不完善以及重要的观念、概念不清晰，缺乏抽象性理论有关外，还与现实的不断变化以及复杂化有关。为了促进我国行政法学体系的发展，研究其发展路径及突破路径有着重要意义。

　　1权威性、统领性抽象理论概念的缺乏。

　　统领性抽象的概念是我国行政法学体系发展的基础，纵观我国行政法学发展的发展历程，其渊源与德国的行政法学存在着一定的联系。以行政法学为基础的理论的成立是行政法学形成的前提条件。行政行为是德国整个行政法学的核心，对它与行政法学有关的所有行政法学整体具有统领作用，因此其以一个高度抽象化的名词对所有的具体行政行为予以舍弃成立行政法本身所具有的形式。

　　具体行政行为这一具有不完全抽象性质的概念是我国行政法学体系的核心。当前我国与行政法学相关的教科书中都将具体行政行为置于统领地位，尽管很多理论学术文章是在对具体的某一方面的行政法学进行研究，但是都将具体行政行为这一抽象的概念置于统领地位。当前对这概念的具体的表述虽然存在或多或少的差别，但这仍然在很大程度上说明我国行政法学体系的发展及其理论统摄有了初步的雏形。然而将具体行政行为作为现有

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　　的基本统摄是总体而言的，其实际上是不成熟和不完全的。究其原因，首先具体行政行为这一法学概念被置于统摄地位是在《行政诉讼法》颁布之后，其中在第二条就具体行政行为进行了法律界定。此时具体行政行为是以一个被解释的对象而存在的，此外还被视作司法审查的对象，在《行政诉讼法》中成为了一个实在法律概念。换句话说，具体行政行为失去了统摄法学理论的抽象性概念的地位而成为一个被解释的具体法律概念。其次一些学者在进行相关的理论学术探讨时，在“行政处理”等方面都忽视了具体行政行为实定法律的性质。相反在具体的法律法规《行政许可法》中的“行政许可”以及《行政强制法》中的“行政强制措施”。等方面却有赋予了具体行政行为一定的抽象性。

　　2当前理论概念和学术结论与当前实际的不相适应

　　我国的具体行政行为仍然没有成为当前既有法学理论的观念统摄，即使在学术研究上坚持具体行政行为的核心统摄地位，其也不一定会像德国法学理论系统中行政行为一样具有统摄功能。然而所有的事物都在变化发展，我国的行政法学体系也不例外。随着现实环境的变化，我国行政法学体系也发生了深刻变化，且受到了不同方面的挑战。

　　2.1法学研究方法的变化

　　2.1.1新的形态要求新的功能

　　当前，大多欧美国家的行政法学的理论体系已从“秩序行政”过渡到了当前的理论体系，中间经历了“福利行政”、“保障行政”、“担保行政”。德国的“行政行为”法学核心理念所十分注重“消极权利”，这与“福利性质”是对立的，所以“行政行为”理念存在两面性。实际上我国的具体行政行为也存在两面性，所以在具体运用时，具体的行政状态体现的是什么属性在区分时具有很大困难。当前我国发展存在着不平衡性，且经济发展也具有一定的复杂性，具体行政行为这一理念需要包含很多内容情况，然而具体行政行为当前还没有办法法涵盖这些新变化。

　　2.1.2新的制度对应提出新的概念

　　随着立法的发展变化，行政法学在发展过程中衍生出一系列诸如“行政指导”、“政府信息公开”、“行政审批”、“民营化”、“公私合作”之类的与实定法密切相关的概念。具体行政行为是没有办法对这些具体的实定法律概念予以涵盖的。

　　2.2研究方式的新变化

　　在具体行政行为这一核心理念下我国法学体系形成面向司法的行政法学，可是近些年来“面向行政的行政法学”以及“规制行政法学”等相继出现，研究的重点不是它们标准及妥当与否，而是方向的问题。

　　3确立新体系构建的基础

　　我国行政法学体系尚未成型，这除了与现有具体行政行为的法学理念与我国复杂的实际不相符合有关系外，还与我国行政法学在行政化的过程当中，对于现实中还有什么的具体法学概念和实际能够被统摄以及面对我国复杂的状况怎样在体系化过程中把获取相对有价值的素材等问题都还在考究阶段有关。具体来说，要从关联区域以及互动关系着手。其中“各论”、“总论”问题属于关联区域，而互动关系则是就“各论”和“总论”之间的关系来说的。具体行政行为所属领域的法律制度就是“各论”，是形成总论的一般性学说素材，具体的互动关系中，各论需要有效促进总论更加合理化、科学化、体系化，而不是只停留在素材的地位。对所有具体行政行为予以统摄抽象性的概念就是“总论”。加强总论与各论的互动关系，能防止总论成为抽象性观念的外壳，更能使各论将自身的功效充分发挥出来。

　　4结语

　　权威性、统领性抽象理论概念的缺乏以及当前理论概念和学术结论与当前实际的不相适应是我国行政法学体系当前所面临的主要困境，为了走出困境，促进我国行政法学体系的进一步发展，必须为新体系创建奠定良好的基础。

　　参考文獻

　　[1]周海源.中国行政法学的现代性困境与备变[D].武汉：武汉大学，20xx（05）：5-6.

　　[2]李洪雷.中国行政法（学）的发展趋势[J].行政法学研究，20xx（28）：7-8.

　　[3]陶品竹.中国行政法学体系的反思与变革[J].20xx（01）：21-22.