行政法论文范文

行政法论文范文1

　　一、人性预设的基础理论作用

　　社会学问题都具有各自的人性假设基础，而法律无论是从具体的法律条文还是从法理层面都应该是以它所认定的人性假设作为基础和引导的，人性的预设是它的理论分析框架的出发点和逻辑推理的前提。不同的人性假设理论构成了不同的行政管理理论的原点，也构成了不同的行政法理论的基础。

　　二、不同人性论下的行政法

　　对于人性这个复杂而广泛的问题，很多中西方历史上的思想家都从不同的侧面进行了深入的探索与论证。而所谓人性论，是指关于人的本性或本质的思想和理论。

　　第一，性善论下的行政法。

　　在中国，长久以来，有以孔孟为代表的性善论。孔子重视人的作用，但他的思想中有浓重的天命成分，孟子虽也有浓厚的天命思想，认为有意志的天是世界的主宰，但是他同时又认为人皆有四心，只要充分发挥主观能动性，人皆可以成为尧舜，从而引出了他在政治管理上的仁政思想。孔子和孟子的这种性本善的人性论观点，认为人在本质上是善良的，人是有道德的并且可以接受道德的约束。在这样的逻辑前提下，孔子提出“自省”“自责”，孟子提出“推恩”“行善”“修德”。从现在的行政法主体的角度来看，对于行政主体，性善论下是要求官员们能够注重修身，内省，道德自律。同时在选任官员上也是将人的道德品行视为第一位的东西，在品行端正的前提下，再考察人的才能。而国家的行政行为，与其说是对国家的管理，不如说是对伦理道德的践行。行政活动的归宿点，对人，在于人格的完善，对社会，则在于保持它的和谐状态。基于性善论的观点，政府也可被假设为一个有道德的善的人，那么它应该是公正无私，慈善博爱的利他主义者。如此一来，其在政治制度上的设计必然是非约束性的。对于行政相对人，则是以人为本，注重教化。但是随着经济的高速发展，政府权力寻租与民争利，经济建设中的“政府失灵”和日益增多的政治丑闻等，已经证明性善论也许是值得怀疑的。以此为基础的一系列行政理论，行政文化也就失去了支撑点。

　　第二，性恶论下的行政法。

　　其一，西方。在西方历史上，人性本恶思想是占据主流地位的人性思想。有持幽黯意识的观点认为，人不可能在世界上体现至善，权力到了人的手中非常容易滥用成灾。一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。美国政治学家麦迪逊也说：“人不是天使，因此需要有政府管理人。而政府也不是天使，因此需要分权制衡。”在这种观点下，在行政法领域就形成了对行政权力行使进行限制的理论。许多学者将行政法界定为规范和控制行政权行使的法律。行政法是宪法原则的具体化，是执行宪法的部门法，它担当着控制政府权力，保障公民权利和自由的重任。但是如此一来在人性本恶的假设下，就不但要控制政府的权力，还要防止公民权利的滥用和违法行使。行政法的功能应该在于保持行政机关的权力和行政相对人的权利的总体平衡。所以具体来说，为了使政府更有效的为全体人民和社会提供最好的服务和最大的福利，法律必须授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极的处理各种行政事务，但是行使这种职权又要严格的限制在法定的授权之内，不能对人民的权利和自由造成侵害。

　　其二，中国。在中国，管子对人性的看法虽然也是人性本恶，但是他却同时认为可以对其加以引导。管子曾说过“凡人者莫不欲利而恶害”，认为在自然属性上，人都是追求利益，趋利避害的。同时管子又承认人是有需要的，一方面人的情感是以需求是否得到满足为转移的，另一方面，情感也会反过来决定需求的强度。而且，人的需要是否满足和在何种程度上得到满足，也会影响政治统治的成败。所以在物质生活还没有达到高度发达的情况下，人的好利性还是存在。因此顺应人性来制定政策不失为一种明智之举。性恶论的思想坚持人的道德与自律不能作为行善的保证，必须依靠外在的法律来迫使人们抵制人性上的缺陷。基于这种对人性的不信任，行政权力必须受到监督和约束。

　　第三，善恶并存论下的行政法。

　　有一种新滥用权力理论，其实是对现代行政权力扩张，尤其是行政自由裁量权合法的不合理使用的回应。其基础仍然是人性自私，趋恶倾向使权力有可能被滥用，但是它强调的是合法范围内的不合理。这一理论其实是建立在人性善恶并存论的基础上的。对于这样的滥用职权的纠正办法就是去恶存善，既承认人性中本善的一面，又不否认恶的存在。

　　笔者认为，性善论的观点缺乏足够事实支持，而作为行政法的理论前提，无论是人性本恶论，还是善恶并存论，只要有恶，就不能让我们建立起足够的对人性的信任，也不应该让我们去承担这样的风险，那么就必须在性恶论的基础上形成一个分权制衡的体系，而制度真的是高于人性，人类社会靠得住还是制度的约束，而不是人性的自律。行政法还是要更多的去保障人的基本权利，尊严，去规范和限制政府权力的行使。

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　　浅谈行政法规与司法审查制度间的比较分析

　　一．我国行政不作为司法审查制度的缺陷

　　(一)受案范围方面

　　根据《行政诉讼法》第十一条和第五十四条的规定，我国行政不作为司法审查的受案范围仅限于:申请许可证或执照类，申请保护人身权、财产权，申请发放抚恤类，法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政不作为，行政复议机关的复议不作为。总体上来说，这种关于行政不作为司法审查受案范围的局限性主要在于:

　　(1)可诉的行政不作为仅限于侵害到行政相对人个人合法权益的具体行政不作为和行政复议不作为。我国现行法律对行政不作为诉讼的救济范围规定得过于狭窄，无法对所有的行政不作为给予应有的补救，［2］这不仅使公民、法人和其他组织的合法权益得不到及时有效的保障，更严重的是，行政不作为严重地降低了行政效能，同时影响了政府形象，是官场腐败的另一种形态。

　　(2)行政不作为的诉讼标的仅限于人身权、财产权的侵害。其他权益则需要法律、法规的规定。不过，在一些单行行政法律规范和司法实践之中，行政不作为的诉讼标的有逐渐扩大的趋势，如受教育权。

　　(3)行政不作为的诉讼主体资格受到严格限制。起诉主体是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织，如果没有法律上的利害关系，且在具体行政行为的范围内，则不能算作适格的起诉主体(被诉主体也有限制)。不过，最高法院的司法解释对当事人的起诉资格做出了一些扩大，如竞争权人、相邻权人的起诉资格得到确认，但仍然否定了行政公益诉讼的原告起诉资格。

　　(二)起诉期限方面

　　最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》四十一条规定:“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”上述规定内蕴以下学理:

　　(1)包括明确拒绝的积极的作为和消极的不作为行为在内;

　　(2)未告知诉权和起诉期限，亦当然包括对公民、法人或者其他组织不作为，不可能告知诉权或者起诉期限的情形。换句话讲，也就是在所谓不作为的案件中，起诉人直接等同于并享受“未告知”的相关诉权保护条款。

　　(3)原告方的范围既包括行政行为相对人，也可以包括相关人、相邻人等“关系方”。从以上三种不争事实说起，作为公民、法人和其他组织在对不作为行为进行起诉时，特别是“关系方”，即有“法律上的利害关系”方，肯定因不知诉权或起诉期限，理所当然享有从知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起，最长不超过2年的权利。［3］而在司法实践之中，对于作为的具体行政行为，行政机关做出积极的、明示的行政行为，行政行为的做出之日就是相对人起诉期限的起算之日，对此，行政相对人可以很轻松地依据《行政诉讼法》第三十八条、三十九条的规定，在特定的起诉期限内行使诉权。而不作为的具体行政行为，是行政机关消极地不作为，即对相对人的请求既不肯定，也不否定，或者无限期地拖延时日，对此，不能确定相对人是否知道行政机关做出具体行政行为的时间，也就无法套用对明示拒绝申请行为起诉期限的确定方式。

　　(三)侵权赔偿方面

　　对行政不作为提起国家赔偿的问题，国外已经有一系列相对比较完备的理论和法律。而反观我国现行的法律，对行政不作为侵害相对人权益所造成的损失，是否应当承担赔偿责任，如何确定损失和查明证据，如何确定赔偿责任的范围和条件、采取何种具体方式承担赔偿责任等等一系列相关问题，均未作出明确的规定。虽然《国家赔偿法》中已规定对因具体行政行为违法而导致相对人合法权益遭受损害的情形应承担赔偿责任。但该法对行政不作为造成相对人合法权益受损是否可申请国家赔偿的问题，却并没有作出明确规定，这不能不说是我国行政诉讼领域的一大遗憾。另一方面，对受害人的赔偿中也存在着以下几个问题:如赔偿范围限定于人身权和财产权、赔偿内容限定于实际损失及赔偿形态限定于违法行为等。

　　二、我国行政不作为司法审查制度的重构

　　(一)适当拓展行政不作为案件的审查范围

　　1．被告的职权范围。被告应向法庭提交该机关法定职责的法律规范，包括法律、法规、规章乃至地方规范性文件中关于该机关职权范围的规定。有的被告认为只须提供规章或地方规范性文件，而法律、法规俯拾皆是、众所周知，可以不必提供，这种认识是错误的。原告同样可以提供对被告所提供文件效力予以否定的规范性文件。法院综合这些法律规范来判断被告是否具备相对应的法定职责。

　　2．审查的期限。被告应向法庭提供对相关申请事项办理期限的法律依据，法庭据此来确定被告是否按时办理，如果确认逾期，被告行为则构成拖延履行法定职责，属于行政不作为。如果法律规范对相关申请事项的办理期限未予以明确规定，笔者认为可以参照该机关通常的办理期限来确定，法官也可以行使自由裁量权，按能为大多数人所接受的合理期限来推定。

　　3．审查法定条件。被告应向法庭提供审批原告申请事项所需要的条件和作出各种决定所依据的法律、法规、规章或地方性规范性文件，并列举出原告申请不符合法律规范或不具备审批条件的证据，原告当然也可以举证反驳。如果确认被告拒绝申请的理由是成立的，法院应认定其行为合法，没有必要再进行审查，相反，可以进一步审查被告和原告提供的证据;如果确认原告申请完全符合申请条件且被告也不持异议的，可以判决被告批准申请事项;如果法庭认为原告申请完全符合申请条件但被告持有异议的，则不宜替代行政权，应判决被告在一定期限内重新审查。

　　(二)完善我国行政不作为的救济措施

　　1．完善救济范围。就我国现行法律而言，对行政不作为的救济主要局限于具体行政不作为，即行政主体未履行作为义务以至于侵害到相对人个人合法权益的情形。事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，还包括侵犯公共利益的不作为;不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为;不仅包括完全的不作为;还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不但不能对受侵犯的利益给予相应的补救，而且与行政法治的要求相背离。对此，笔者认为，应当将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳入行政不作为的救济范围。在这方面，很多国家增加了维护公益诉讼，比如，在英国，法院从20世纪50年代起通过布莱克和麦克沃特等判例，确立了对损害公共利益的行政不作为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。

　　2．完善救济方式。对行政不作为的司法救济一般有确认违法、责令履行、责令赔偿三种方式。在司法实践中，前两种方式经常被使用，责令赔偿的方式则往往不受重视。在国外，对违法的行政不作为负赔偿责任，这种情况早已有之，如美国的《联邦侵权赔偿法》规定，行政赔偿责任的范围，既包括政府官员的违法作为行为，也包括其不作为行为。在我国，根据法律规定，责令赔偿的适用须符合下列三个条件:

　　(1)必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的而非假想的，是直接的而非间接的;

　　(2)行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系;

　　(3)行政相对人的损害无法通过其他途径获得赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，但我国现行国家赔偿法中没有明确规定行政不作为给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的应由国家承担赔偿责任，所以，司法实践和理论界对于这一问题的认识也一度存在争议，在此争议下，《最高人民法院关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》最终规定:由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人或其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。该司法解释虽然只是针对公安机关，但同样适用于各种行政主体。国家对因行政不作为而给相对人造成损害的情形承担赔偿责任，此种做法不但适应了法治国家的发展方向，而且促进了依法行政的不断推进。关于行政不作为的赔偿，应参照国家赔偿法的相关规定，其中对于确定赔偿数额的标准明显偏低，应随着社会经济的发展而相应提高，从而最大限度地维护受害人的合法利益。