外观设计与包装装潢的冲突

时间：2022-08-11 17:29:25 装潢设计我要投稿

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外观设计与包装装潢的冲突

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　　今天的生活水平已有了较大的提高，人们已不再满足于最基本的物质需求，对精神方面的需求越来越强烈，表现在消费行为方面强调商品的个性化、高雅化、消费需求的多样化，对商品不仅要求其质量过关更要求其包装或外观精美，有时产品的外观或包装会成为消费者产生购买行为的直接动力。我国的“茅台”酒在开拓国际市场初期，就曾因为其平凡简陋的包装而一直打不进国际市场。

　　正是由于外观设计在经济发展中已经体现出极其重要的作用，各国都十分重视外观设计的研究，但由于外观设计主要针对的是产品的外观，极容易被他人模仿，如果对这些模仿行为置之不理，就会导致许多优秀的外观设计被他人盗用，就会降低设计人创作的积极性。长此以往，会对产业发展造成负面影响，进而阻碍经济发展。因而，各国都十分重视对外观设计的保护。TRPIS协议也明确把工业品外观设计纳入各国必须加以保护的对象之一。

　　一、外观设计概述

　　外观设计作为人类智慧的结晶，它是艺术性、技术性和实用性在工业产品上的结合，是针对工业品的外观(形状、图案、色彩)进行设计，使其富有美感。这与针对工业品的性能进行设计创造的发明和实用新型专利有着本质上的区别。随着科学技术的发展和人们生活水平的提高，其在产业发展中发挥的作用也越来越大。

　　(一)外观设计的概念

　　对外观设计的概念，世界各国立法不同:澳大利亚1906年法(2001年修订)认为，工业品外观设计是指应用于一件物品的形状、外形、图案或装饰性特征，它旨在完成的物品中能用眼来判断的东西，而不包括构造的方法或原则。《日本外观设计法》第2条第1款中规定，本法所称外观设计是指由物品(含物品的构成部分)的形状、图案、色彩或其结合构成的，能够引起视觉上美感的设计。法国《外观设计法》则规定，外观设计是指所有新设计、新造型、新工业品，它们或因产生了具有新特点的、清晰可辨的形状，或因产生了合适而新颖的外貌的一个或多个表面特点而区别于其同类物。世界知识产权组织认为，一件工业品外观设计是一件物品的装饰性或美的方面。工业品外观设计保护的是表现于其上的一种美的特性，而不是要保护它所应用于物品之上的任何技术特征。

　　联合国在《发展中国家外观设计示范法》中认为，外观设计是线条或颜色的任何组成，或任何立体形状，不管其是否与线条或颜色相结合，只要这种组成或形状给工业品或手工业品以特别的外观，并可作为工业品的式样，均视为外观设计。

　　我国《专利法》(2008修正)第2条规定:“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

　　(二)外观设计的特征

　　从上我国专利法对外观设计的定义可以总结出外观设计应具有以下几个特征:

　　1.依附性

　　外观设计必须以产品为载体，不能脱离具体的产品而单独存在。外观设计所依附的产品必须具有一定的形状，没有固定形状的产品不可能成为外观设计的载体。各国对于作为载体的产品的规定也有所不同:如美国、日本等国规定，除了独立存在的物品，与整体不可分的物品的局部也可以申请外观设计专利。而我国的专利申请实践中，可作为载体的产品仅仅是指可以独立存在的物品。对于载体的不同理解，影响到外观设计专利保护的范围。显然，美国、日本等国家的规定对外观设计专利的保护范围更宽。在此笔者认为，我国也可将外观设计的载体延伸至与整体不可分的物品的局部，有利于外观设计的保护。

　　2.外观性

　　外观性是指能够通过视觉感受到的外表特征，外观设计要求以产品的形状、图案、色彩为设计对象。

　　形状是指具有三维空间的产品造型，例如汽车、电视机、电话机、电冰箱等的外形。图案一般是二维的平面设计，或者是用线条描绘，或者是用不同色彩或者其浓淡形成图形，例如地毯的图案、床单的花卉或者壁纸的花纹等。色彩一般是用于产品上的颜色或者颜色的组合。产品的色彩不能独立构成外观设计即色彩不能独立于形状或图案而单独存在。

　　实践中形状、图案、色彩这三种要素共组成六种外观设计类型:(1)产品的形状;(2)产品的图案;(3)产品的形状和色彩相结合;(4)产品的形状和图案相结合;(5)产品的图案和色彩相结合;(6)产品的形状、图案、色彩相结合。

　　3.美感

　　外观设计应当具备美感，它解决的不是技术问题，而是美学问题。这里所说的美感与我们平时理解的美感有所不同。专利局在审查外观设计是否具有美感时，主要是审查这种外观设计公众是否可以接受，是否违背社会公德、是否违背公序良俗，是否和产品性能、用途相关联等，如果否和，即认为该外观设计符合了美感要求。

　　二、包装装潢概述

　　《反不正当竞争法》第5条第2款:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在知识产权司法审判实践中不断涉及到其与版权的美术作品、专利的外观设计以及商标的权利冲突问题。客观上讲，包装装潢与该三种权利客体之间存在内在的联系，这种内在的联系，导致了智力劳动成果的相互交叉、演化，并形成复杂的知识产权保护问题。

　　包装装潢根据装潢设计中智力投入的程度，一般可将其划分为两类，即普通的包装装潢和特有的包装装潢。普通的包装装潢因为缺乏创造性的智力投入，公众可以自由使用，特有的包装装潢正好相反，相关法律对这种创造性智力劳动成果所生利益明确予以保护，因此不能为公众所自由使用。

　　(一)包装装潢的概念

　　包装装潢是在工业设计活动中产生的智力劳动成果。《辞海》对包装、装潢分别进行了解释:

　　包装的本意是指盛装和保护产品的容器，即包装物，如箱、袋、瓶、盒等。包装对美化商品和提高服务质量等都有重要作用。

　　装潢包括两方面含义:1.装裱:指古代书画用黄檗汁染的潢纸装裱，是我国裱背和装饰书画、碑帖等的一种特殊技艺。2.器物或商品外表的装饰亦称装潢。

　　有些学者认为:“商品包装是为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物，商品装潢是为说明和美化而在商品或包装上采用的装饰标志”，将商品的包装和装潢进行了相对的区分。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第4款规定“:本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器”，第5款规定“:本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或包装上附加文字、图案、色彩及其排列组合”。装潢附加于商品之上时，即成为商品本身的组成部分;附加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分而作为商品的附着物，此时包装与装潢融为一体。

　　(二)包装装潢的特征

　　关于包装装潢的特征，在知识产权学界存有较大的争议，比较权威的观点是郑成思教授的“五特点”说，即无形、专有、地域、时间和可复制性。

　　从定义来看，包装装潢所表现的是图案(线条的组合)或其与色彩的结合，体现的是说明、装饰商品的设计构思成果，图案及其与色彩的结合是装潢设计构思的表达，是这种智力活动成果的载体;在“专有”特征上，决定了通用的包装装潢既不具备“非显而易见性”，也不具备“独创性(或原创性)”和“区别性”，即不具有“创造性”，不具备知识产权“专有”的授权条件，因而应当排除在知识产权保护范围之外;特有的包装装潢因为“创造性”而具备法律予以专门保护的条件，在依照相关法律的规定授予其专有、独占权后，即具有“专有”的特征。

　　在包装装潢的各种演绎形式中，不论是进入版权领域的美术作品，还是进入工业产权领域的外观设计和注册商标，按照有关法律的规定，对其予以专有保护都是有期限的，即使是包装装潢本身，也存在不断更新以适应市场的情况，还可能由于权利主体在市场活动中的不当行为而丧失其特有性，从而不再具备有关法律保护的条件，因此，包装装潢的时间性特点是十分明显的。

　　三、外观设计与包装装潢冲突的产生与解决

　　(一)外观设计与包装装潢冲突的产生

　　在我国，一些人往往将商品包装装潢与外观设计混同起来，甚至认为商品包装装潢也属于外观设计的范畴，这是完全错误的。

　　在专利的申请、授权和纠纷处理中，首先应当明确所面对的是产品的外观设计还是商品的包装。如果所面对的是产品的外观设计，则应当适用专利法及其有关法规;如果所面对的是商品的包装，并且是有识别性的商品包装，则应当适用反不正当竞争法及其有关法规。这样，在涉及包装物和瓶罐一类的外观设计专利申请时，有关的审查就不能仅仅局限于申请案中的外观设计，还必须注意它们本身是产品还是其他商品的包装。如果有关的包装物和瓶罐是一种独特的产品，就可以在考虑其他要件的前提下，授予外观设计专利。

　　从《专利法》(2008修正)第2条对外观设计所作的定义看，外观设计是就产品的外表所做出的设计，本身就是产品的一个构成部分。而商品包装装潢则是指包装商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的运输和销售。显然，商品包装装潢只是包装商品的工具，不是商品的构成部分，也没有固定于商品之上。因此，对于包装装潢与专利的外观设计两者之间存在的差异进行分析十分必要，两者之间的差异主要表现在以下几个方面:

　　1.权利的取得不同。外观设计在权利取得的时候必须通过专门机构的申请、审查并公告授权，否则得不到法律的保护。而包装装潢则不用像外观设计那样通过专门的机构进行申请、审查并公告授权，只要通过工商业的使用获得个案认定就可以。

　　2.权利的性质不同。外观设计所拥有的版权是具有排他性质的绝对权，只要得到法律的认可任何人都不能侵犯。而包装装潢的专用权目前尚需通过个案认定，本身是不具有排他性质的一种民事权益，因此不具有像外观设计那样的排他性。

　　3.保护期不同。《专利法》(2008修正)第42条:发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。当保护期一过，任何人可以免费地任意地使用此专利。而知名商品的特有包装装潢权利的形成在于其商品载体的“知名”要素形成之时，这通常需要一定的经营时间，这种特有权利的保护一般没有期限，除非将“特有”转变为“通用”。

　　4.保护措施不同。外观设计有专利诉前禁令保护:诉前停止侵权行为。而包装装潢到目前为止还没有关于诉前禁令的任何规定。

　　(二)外观设计与包装装潢冲突的解决

　　我国现有立法在对知名商品特有的包装装潢的保护时，虽然对“知名”和“特有”虽然在司法解释中有了进一步规定，但是阐释得都比较模糊，使得工商行政管理机关在检查时确定侵权行为时要困难一些，因为一般商品的包装装潢不受保护，要想确认侵权，必须先确定被仿冒商品是知名商品，并且该包装装潢是特有的而不是通用的等等。所以应当在现有法律上进行完善:并添加与现实社会中新出现的冲突的解决办法，保持现有法律的实效性。因此，在这提出几点完善外观设计法律的建议:

　　1.创建独立的外观设计法律

　　外观设计单独立法，可以对外观设计从性质、定义到理论中有争议的问题都以条文的形式做出明确、详尽的规定。有效的法律保护会激发设计者的积极性，使其创作出更多高质量的产品，从而使获得授权的外观设计水平也得以提高，因而从根本上改变现在外观设计水平不高、质量低的现状，提高我国外观设计在世界知识产权领域的地位。

　　在进行单独立法时我们可以借鉴外国的一些外观设计法，再结合我国的特色，制定一部有中特色的外观设计法。随着经济的发展，各国单独立法已成为一种趋势，在这种形势下我国采用单独立法保护可以减少法律交流上的不必要的障碍。根据TRPIS协议第25、26条规定，成员国可以自由选择用工业品外观设计法或版权法去保护外观设计。我国目前已经是世贸组织WTO的成员，采用外观设计单独立法，可以更好地适应TRIPS的体例。

　　2.加快授权程序并对不同产品给予不同的保护期

　　对于一些生命周期短、易被仿冒的产品的外观设计申请，应加快授权程序。否则申请此类产品的意义也就不大了。“在设立加快授权程序时，可规定收取‘即时审查费’，提交这种申请时，规定必须同时提交加快授权申请书，通过面交，并交纳申请费。实行‘即时审查制’，符合授权条件的即时交纳第一年的年费、证书费等，一个月内授权公告。”

　　对于生命周期不同的产品，应根据申请人提交的申请给予不同的保护期，可以规定基准年限，如10年为基准年限，申请人可以根据不同的产品申请长于或短于10年的保护期，再根据不同的保护年限，收取不同的年费。这样无论对于生命周期短的产品还是一些能够形成传统产品、长期生产型产品的外观设计都能根据实际情况得到有效保护。

　　3.设立部分外观设计制度

　　对产品的部分保护问题，不同的国家存在很大的差异。美国以及欧洲一些登记制国家较早对产品的部分外观设计提供了法律保护，而日本韩国等对产品的部分设计长期以来不给予保护，1998年日本外观设计法对此项进行了重要修改，其第2条第1款规定了外观设计的定义:本法所称的外观设计是指对产品(包括产品一部分，除第8条，以下相同)的形状、图案、色彩结合所进行的通过视觉引起的美感的设计。申请部分外观设计时产品的名称应以完整的产品名称命名，部分外观设计被授予专利权时，相关的同一类产品均受到保护。日本外观设计法实施细则还规定，产品的部分想要得到部分外观设计专利，对“想要得到专利的部分”用实线描绘，对“其他部分”用虚线描绘。如果一个申请人在日本申请了一个冰箱的外观设计，申请保护内容是产品的一部分，即一个独特的把手。在外观设计法修改前，他是不能就这一个不可分割的单独部件获得保护的。但是外观设计法修改后，他可以申请产品的部分外观设计，这样，不论以后冰箱如何变革，只要冰箱的把手与他所获得的外观设计相像，就侵犯了他的权利，需要支付费用。同时这种权利还可涉及到以后其他申请了外观设计的产品，只要有与之相同的把手，在实施时，必须要得到他的许可。韩国也于2001年7月实施了新的部分外观设计保护制度。

　　我国现行专利法中没有相关制度，在单独立法时可以借鉴日本的部分外观设计保护制度。首先，申请部分外观设计保护时，产品的名称应以完整的产品名称命名，部分外观设计被授予专利权时，相关的同一类产品均受到保护;其次，将想要保护的部分用实线描绘，其他部分用虚线描绘。对部分外观设计的保护，有利于推动产品创新，也利于与国际接轨，并可以避免发达国家的专利封锁。

　　现实中，有不少人在其销售的外观设计专利产品上注明“已获专利”字样，使消费者误认为产品己获发明专利，但实际上并非如此该产品获得的是外观设计专利。如果对外观设计单独立法，而不是放在专利法中保护的话，就不会发生这种误导了，因此将外观设计脱离专利法的保护，进行单独立法是有利于维护消费者权益的。

　　外观设计在现代产业中起着重要的作用，其法律保护早已引起法律界和产业界的关注。早在1806年法国就颁布了比较完整的外观设计法。随后，有110多个国家和地区建立了外观设计保护制度，并在《保护工业产权巴黎公约》、《工业品外观设计国际保护海牙协定》、《建立工业品外观设计国际分类洛逸诺协定》，以及《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议草案》等国际公约中对外观设计的保护进行了专门的规定。在我国，外观设计是通过《专利法》来保护的。由于外观设计既与技术有关、又与美学有关，故在保护方面存在许多不同于发明和实用新型的特殊间题。因此，有必要加大对外观设计的立法建设，加强对外观设计的管理。

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