建立注册商标善意取得制度的可行性探索
摘要：因我国《商标法》尚未建立注册商标善意取得制度，关于注册商标转让能否适用善意取得，实务中有截然不同的做法，这造成了认识上和操作上的混乱。本文从探究物权善意取得制度的渊源、理论基础出发，讨论了善意取得制度的功能和目的，并在比较注册商标与物权尤其是不动产物权特点的同异的基础上，论证了建立注册商标善意取得制度的可行性。
关键词：善意取得 信赖保护 注册商标 转让 交易安全
在商标法律实务中，商标权人的注册商标被他人擅自转让，且被他人擅自转让的注册商标又通过正常商业交易转让给第三人并经核准公告，这种情况时有发生，在此情况下该第三人能否取得商标权?各地法院对于注册商标转让能否适用善意取得所采取的不同做法，引起了认识及操作上的混乱，也引发作者对该问题的关注和思考。
一、 善意取得制度的理论基础
通常认为，近代民法意义上的善意取得制度源于日耳曼法以手护手原则，“汝将汝的信赖置于何处，应于何处寻之”。根据这一原则，权利人将自己的财产转让给第三人时，只能请求占有人或者说转让人来赔偿权利人，而不得请求第三人返还。
善意取得本质上讲是一种以牺牲财产所有权静的安全为代价来保护财产交易动的安全的制度。法律之所以要牺牲财产所有权静的安全来保障财产交易动的安全从而承认善意取得，主要基于善意取得制度存在的理论基础，对此学界大致有如下几种观点：1、权利外形说：认为善意取得的根据是保护权利外形，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”，即其建立在占有的权利外形上。2、法律特别规定说或者法律赋权说：认为善意受让人取得权利来源于法律的直接赋予;3、占有保护说：认为依照物权公示的原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果;4、瞬间时效或即时时效说：认为受让人取得权利为取得时效的结果。
分析以上学说，其实质都是以保护交易安全即让与人占有的公信力作基础的。解释善意取得的理论根据，目的在于寻找和说明这一制度的合理性，而不在于解释善意受让人取得权利的法逻辑上或者法技术上的根据。因而，应当将善意取得制度理论依据的分析置于有关当事人相互关系的平面上，善意取得制度所涉及的根本问题，实际上就是善意受让人与真正权利人之间的利益冲突问题。在善意取得的场合，真权利人与善意受让人的利益都是合理的，都应当得到保护，然而两者只能取其一，在此情况下必须进行经济分析和价值判断。按照新制度经济学，任何制度都会产生交易成本，只是成本大小不同而已。因此，好的制度须是交易成本尽可能小的制度。
从价值分析的角度观之，交易安全保护成为近代以来民法越来越重要的价值取向。此外，根据共同福利的理念，当个体权利与社会福利产生冲突时，对个体权利进行适当的限制，只要不违反比例原则，也是合乎正义的。鉴于此，由真权利人承担不能追及财产的不利后果，只是个体利益的限制而非损害(因只是限制了真权利人向善意受让人行使追索权，其仍可以向占有人主张损害赔偿请求权)，而由善意受让人承担向真权利人返还财产的不利后果，则会导致社会公众的对物权归属权利表征方式的信赖利益的损失，本质上是一种对社会秩序的损害，且这种损失和损害，会造成社会交易成本的增加和公共福利的损失。因此，由善意受让人有权取得财产所有权，来替代真权利人有权向善意受让人追索财产，符合公共福利理念，符合价值选择和利益平衡的原则。
综上所述，善意取得的本质是，交易者根据不动产登记簿或占有动产的事实的权利表征(即所宣示的权利状况)进行交易时，法律对该项交易进行保护，不使其归于无效，不使交易者得到的新利益被追回，进而保护交易双方的合理信赖利益，维护财产的动的安全、交易安全。善意取得是在保护善意受让人的利益与保护真正权利人的利益之间进行法律政策选择的结果，在两者冲突时，相较于保护真权利人的利益，保护善意受让人利益的制度成本更小，且符合价值选择和利益平衡原则。
二、注册商标与物的法律属性的同异分析
作为物权客体的物(包括动产和不动产)与注册商标的不同，主要在于如下几个方面：1、物是有形财产，是客观实在的，而注册商标，是无形财产，是虚拟的或观念存在的;2、对物的占有是直接占有，而对注册商标的占有是观念占有或者虚拟占有;3、对物的使用会发生有形损耗，而对注册商标的使用则不会发生有形损耗;4、物会因事实行为而产生或消灭，而注册商标只会因法律行为而产生或消灭。
物权，尤其是不动产物权，与注册商标权主要存在如下相同之处：1、不动产物权和注册商标权都是对世权，都具有排他性和绝对性;2、不动产物权和注册商标权的转让都采取形式主义，须登记生效，且注册商标权的转让还要经过实质审查;3、不动产物权和注册商标权都有公示制度，第三人得以获悉权利归属，且注册商标的权利变动是通过公开出版物和互联网公示。
三、建立注册商标善意取得制度的可行性分析
如上所述，善意取得是在财产的静的安全与财产的动的安全(即交易安全)之间进行经济分析和价值分析后所做的利益平衡的结果，其实质意义和制度目的在于保护社会公众对权利表征的信赖利益，从而在适当限制真权利人的合法利益、不违背正义原则的前提下，优先保护法律的效率原则。因此，善意取得的适用并不局限于动产或物权，还应该类推适用于类似的`存在财产静态安全与财产动态安全冲突的民事法律关系中。
在商标权人的注册商标被他人擅自转让，且该注册商标又通过正常商业交易转让给第三人并经核准公告的情形下，商标权人的合法利益的保护与善意受让人的合法利益的保护，两者孰先孰后，就是一种财产静态安全与财产动态安全的冲突，故有探究此情形下适用善意取得制度是否可行的必要。
根据我国的《商标法》，注册商标的授权和转让都要经过实质审查且予以公告。这种公告是国家经过严格的法律程序且以文字形式记载的，其公正性和正确率都非常高，因此其公信力也是非常高的。与不动产登记簿的公信力相比，注册商标转让公告的公信力应该更高，至少不低于不动产登记簿的公信力。因此，商标转让公告的权利表征的效力是非常高的，社会公众对商标转让公告所宣示的权利状况的信赖利益非常大。一旦这种信赖利益消失，重建社会信任体系的成本将会很高。
另外，由于注册商标的非物质性或者说无形性，商标权人向社会公众宣示对注册商标的所有权的方式，以及社会公众了解注册商标的权利归属状况的方式，只能通过商标公告。如果按照商标公告所宣示的权利归属状态进行交易行为，还可能被法律认定无效，在该交易过程中所获取的商标专用权或许可使用权还可能被追回，那么善意受让人将不得不在交易前支付高额的财力和时间成本来事先确认转让人是否商标权人或有无处分权，则一来会导致社会交易成本的大幅增加，二来很多时候要确定已经被商标公告宣示是商标权人的主体到底是否真权利人，基本上是不可能的。这就会使得交易风险大幅提高，交易的不确定性增加会抑制经济活力，进而会妨碍社会福利的增加。
因此，无论从商标公告的权利表征的公信力的角度，还是从注册商标的无形性的角度，保护善意受让人因对商标公告所宣示的权利归属的合理信赖而进行的交易行为及其所产生的利益，都是经济的、必要的。并且，从价值分析和利益衡量的角度观之，鉴于在注册商标的授权和转让都实行实质审查制度的情形下，注册商标被非法处分的案例是比较少见的，因此优先考虑善意受让人的利益，实质上是优先保护注册商标交易(包括转让和许可使用)的交易安全，是保护一种社会交易秩序，而受到限制或损害的商标权人的利益，相较是个别的或个体的。在这两种利益冲突时，选择牺牲个别的正当利益而保护整体利益(社会秩序)是符合价值选择和利益平衡原则的。
综上所述，注册商标转让适用善意取得，是经济且正义的，因而是可行的。
四、结语
以上分析了在我国建立注册商标善意取得制度的可行性，该制度的建立固然利大于弊，但对其可能存在的问题也要高度重视。实践中，可以通过在收到商标转让申请时向商标权人发送商标转让申请通知，要求转让人和受让人对商标转让协议进行公证或者要求商标权人对商标转让事实进行确认公证等措施，来弥补注册商标可能被非法转让的漏洞，加强对商标权人的保护。
参考文献：
[1]肖立梅.无权处分制度研究.山东大学出版社.2009.
[2]尹田.物权法理论评析与思考(第二版).中国人民大学出版社.2008.
[3]刘德宽.民法诸问题与新展望.中国政法大学出版社.2002.
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