针对我国看外国立法中关于合同准据法的选择
摘要:随着国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，大多数国家在合同准据法的选择上采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的做法，同时有些国家针对特殊合同做出了特别的规定。这些做法对于我国立法中合同准据法的选择产生了一定的启示作用。关键词：外国立法；合同准据法；最密切联系原则
一、外国立法中关于意思自治原则的规定
1986年《德国民法施行法》第20条2款规定：“当事人可随时约定契约应适用的其他法律，以代替根据以前的法律选择或根据本法的其他规定确定的对它曾适用的法律”；又如1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）中第3条2款的规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果”[1]
我们可以概括出世界各国对意思自治限制的主要条件有：当事人选择的法律不得违反法院地国的公共秩序和强制性法律[2]；当事人选择法律必须是善意和正当的，不得有规避法律或合谋欺诈的意图；当事人选择法律只限于国际性合同，纯国内合同不得由当事人选择应适用的法律[3]。
二、最密切联系原则的适用
现今，大多数国家均在立法中对最密切联系原则予以明确地规定。如《瑞士联邦国际私法》第117条第1款规定：“合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律”、《美国第二次冲突法重述》第6条和第188条、1986年《德国民法施行法》第28条第1款中均作出了规定。
本文对最密切联系原则主要进行了两种划分：
1．欧洲大多数国家采取的“特征履行说”。此说最先由荷兰学者施尼泽所主张，其指在涉外合同中以特征性给付为准来决定合同准据法。有的学者以为特征履行说只适用于双务合同，不能解决全部合同的法律适用题目，因此并没有存在的实际价值。但本文并不这样以为，以《瑞士联邦国际私法》第117条为例，其2、3款为特征履行说的规定，但在理解这一法律规定时，本文以为还需结合第15条来看，综合这两个条文不难发现实在特征履行说主要是针对一些具体的合同对法官自由裁量权的限制，但这种规定并不是僵化的，仍以最密切联系原则为最后的保障和底线。
2．美国的“依循判决”原则和“特殊合同”相结合的作法。作为普通法系的代表国家，美国很注重法官的自由裁量权的适用，在当事人无明确选择时主要参照《美国第二次冲突法重述》第6条的规定，但同样这种自由裁量并非没有限制，但与欧洲大部分国家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”这一方式，主要参照《美国第二次冲突法重述》第189到197条，分别对转让土地权益合同、出卖动产权益的合同、担保合同等9种情形进行了规定
三、我国涉外合同中合同准据法的选择
(一)现阶段我国关于涉外合同准据法选择的立法概况
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干题目的意见（试行）第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均称为涉外民事关系”；《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条和第6条、最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干题目的解答第二条、《中华人民共和国合同法》第126条中可以看出我国采用了意思自治原则和最密切联系原则结合的方法确定争议发生时适用的法律。
（二）针对我国现实立法的看法
总的来看我国同大多数国家相同，在涉外合同领域采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的方式，同时也在最密切联系原则适用中回定了数种特殊合同准据法的选择方式，一定程度限制了法官自由裁量权的行使。在最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干题目的解答第2条第8、9款回定了我国可以参照相应的国际条约和国际习惯来处理涉外合同题目。以上表明我国在立法中确有一定的先进性，但是仔细看来，却是有很多需要改善的地方：