论我国营业名称权制度的不足及完善
[摘 要] 当前，我国的营业名称权制度存在权利性质界定不清、客体限制过于苛严、效力规定模糊以及驰名营业名称规范缺失等题目，这些题目的存在导致法律实践中纠纷增多及其解决难度加大，同时损害了营业名称经济功能的正常发挥。要完善我国的营业名称权制度，还需结合我国社会经济条件，针对上述题目，逐一寻求对策。[关键词] 营业名称权；制度；立法；不足；完善
营业名称权制度是市场经济条件下的一项重要法律制度，它的完善对保护产权和维护市场秩序都具有重要意义。我国现行的营业名称权制度是在1986年通过的《民法通则》基础上发展起来的。在20多年间，我国的社会经济条件发生了巨大变化，现存的营业名称权制度已经暴露出诸多题目。因此，有必要对我国当前立法中的营业名称权制度展开探讨，挖掘其中存在的题目，并寻求相应对策，以期有助于相关立法的完善。
一、营业名称权制度在我国立法中的现状
要研究我国当前营业名称权制度的弊端并探求完善途径，需先理清它的含义，并对其在我国立法中的现状作一扼要梳理。
(一)营业名称权制度的含义
营业一词有多种含义。一般而言，名词意义上的营业即为营利事业的简称，也就是自然人或法人为获取利润而兴办的具有一定时间持续性的常设业务。营利性事业的设立形式有多种，既可能是一个人单独设立，也可能是多个人共同设立；既可能一经设立就具备了独立人格，也可能是仅作为投资人的分支或延伸的业务部分，在人格上仍依附于其设立者。但无论哪一种形式，设立人都需要为自己的营业命名，以便于在对外参加贸易活动时能相互区别。营利事业以之进行的这种名义就是营业名称。它对外代表着营业，作为营业的标签。营业名称一旦产生，便要进进法律的调整范围。而在现代法制中，权利观念的兴起使利益的权利化成为法律对利益进行保护的主要途径，这也影响到营业名称法律的发展。各国立法一般都赋予营业名称持有人对其营业名称享有一定的排他性权利，以保护权利人存在于营业名称上的利益，这种存在于营业名称上的排他性权利就是营业名称权。
营业名称权制度是指调整营业名称权产生、变动、利用及保护等社会关系的法律规范的总和。一般而言，营业名称权立法主要有两种模式：第一种是在营业名称法或有关单行法中对营业名称权制度予以专门规定，只将那些在专门法中无法容纳的少量事项放到其他法律中予以补充规定；第二种是不设专门的营业名称法，而是在民法典、商法典、公司法、合伙企业法等法律法规中就各自涉及的营业名称题目进行分散规定。这两种立法模式各有利弊，我国当前立法采取的是第二种模式。
(二)我国营业名称权制度的立法现状
我国当前的营业名称权立法非常分散，从基本法律到普通法律再到行政法规、部分规章及司法解释，从纯粹的实体性法律到涵盖实体、程序内容的综合性法律再到完全的程序性法律，多种性质和效力层次的法律文件涉及营业名称权题目。整体而言，我国当前营业名称权立法主要可以分为以下几个部分：其一，营业名称权的性质、种类，在我国当前立法中的营业名称权被明确界定为人身权，并包括企业名称权、个体工商户名称权和个人合伙名称权三类。其二，营业名称权的取得及变更，主要涉及以下事项：作为营业名称权客体的营业名称须经工商行政治理部分核准登记后方可使用，营业名称的组成需符正当律要求，营业名称权主体及客体变动均需按规定进行登记。其三，营业名称权的内容及效力，主要规定营业名称权利人有对营业名称的使用权、有限转让权、禁止混淆权等具体权能。其四，营业名称权的保护，主要规定侵害营业名称权行为的构成要件及其法律责任，同时授权有关国家机关采取相应保护措施。
二、我国营业名称权制度的不足
整体而言，当前，我国营业名称权制度存在的题目主要集中于营业名称权的性质界定、客体限制及其内容效力等几个方面。
(一)对营业名称权的性质界定自相矛盾
在《民法通则》中，比营业名称权更高位阶的权利概念——名称权被规定在该法第5章(民事权利)的第4节(人身权)中，而没有在同一章的第1节(财产权和与财产所有权有关的财产权)和第3节(知识产权)中得到任何表述。根据法律的逻辑结构，我国《民法通则》第99条的设置就意味着我国民事基本法把营业名称权回进人身权的一种，而与财产权和知识产权无关。
但必须看到，营业名称在现代市场经济中所具有的经济价值已经被得到越来越广泛的认同，对企业名称的价值评估早已出现在经济生活当中，世界多数国家立法及我国加进的国际公约也几乎都承认营业名称权的财产属性。《企业名称登记治理规定》等法规也规定了营业名称权具有一定的可转让性(财产意义上的)。这实际上表明，营业名称权的财产属性在法律实践中已经被得到承认。
这样，我国法律实践中就营业名称权的性质界定题目是相互矛盾的，这种矛盾显然与我国作为成文法国家所要求法律的逻辑同一相背离，也损害了我国法律的严厉性。
(二)对营业名称权客体的限制不公道
营业名称权的客体即为营业名称。根据国务院批准的《企业名称登记治理规定》及国家工商行政治理总局发布的《企业名称登记治理实施方法》的规定，我国营业名称的结构有普通和特殊两类。普通结构也即是我国营业名称的典型结构，由行政区划名称、字号、行业或者经营特点和组织形式四部分构成；特殊结构则为非典型结构，又可进一步分为特殊地域名称和无行业名称两种，即在普通结构的基础上放松了地域或行业部分的要求。因此，我国的非典型结构营业名称的使用条件非常严格，尽大多数营业名称都须遵循典型结构。而典型结构营业名称中的行政区划名称、字号、行业或经营特点和组织形式三部分都不具有专有性，区别力很弱(只在不同地域、行业和组织形式的企业间发挥非常有限的区别作用)，真正具有识别作用的只有字号。这样，营业名称的整体区别力必然大大降低，其社会功能的发挥因此受到阻碍，所能承载的经济价值也随之受损。
(三)营业名称权的内在效力规定存在缺陷
营业名称权的内在效力，即为营业名称权相互之间的排斥效力。根据《企业名称登记治理规定》，企业名称经登记主管机关核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权(第3条)；企业只准许用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似(第6条第1款)；在登记主管机关登记注册的事业单位及事业单位开办的经营单位名称和个体工商户的名称登记治理，参照本规定执行(第30条)。如此看来，我国营业名称权的内在效力似乎是清楚的。然而，现实情况却并非如此。首先，对于典型结构的营业名称而言，不同登记主管机关辖区或者不同行业的营业名称是不可能相同或者近似的(可能相同或近似应该是字号)。所以，《企业名称登记治理规定》第6条第1款的表述本身存在逻辑混乱的题目。其次，由于同一字号在由不同行政区划名称、行业以及它们的互相结合组成的营业名称中反复出现是正当的，从而可能使现实经济生活中多个营业名称同时使用同一字号，相互混淆难以避免。尤其当这些使用同一字号的不同营业所有人把业务扩展至同一地域或行业时，纠纷必然随之产生。最后，由于法律未能明确禁止行政区划名称、字号和行业都相同，但组织形式不同的在后营业名称的登记，加之我国登记主管机关内部长期实行法人企业与非法人私营企业、个体工商户分别由不同的内设职能机构登记治理的体制，所以，在经济生活中还常出现同一登记机关辖区内相同字号和行业的营业名称同时被两个营业分别使用的情形(比如：甲县A家具有限公司和甲县A家具厂)，这无疑也会导致纠纷的发生。 (四)驰名营业名称权规范内容缺失
《企业名称登记治理规定》第7条第3款第2项规定，历史悠久、字号驰名的企业其名称前可不冠行政区划名称。根据该规定第30条，这一规定同样适用于事业单位及事业单位开办的经营单位的名称和个体工商户的名称。但对如何界定驰名，则没有明确说法(国家工商行政治理局曾在1991年下发的《关于贯彻
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