法律社会学
一、规则无疑具有重要性,与我们的生活紧密相关;同时也对作出了重大的贡献,如罗斯福新政、里根改革等。
但是,相关的一点是,法律的重要性能到什么样的程度?的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。(如明治维新和戊戌变法的对比。)这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样?难道是由于法律本身制定的好坏的吗?显然很难这样回答。
法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要社会的基本条件对法律制度的。这是从宏观的角度研究法律,是法律社会学最主要的研究之一,也是欧洲法律社会学的主要内容。比如,熟人社会和陌生人社会,其法律制度必然不可能是相同的。为什么不轻易搞法治?也许有一个社会生活环境的题目。我们发现很多复杂的法律制度是配合陌生人社会即贸易社会设计的。
另外,法律社会学也从微观的角度进行研究,把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后,必然会引起人们的社会博弈,不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。(“法律必须被信仰”,这句话所描述的状态永远不可能完全达到。)每个人对法律都会有所反应。
法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义固然作了奠基,但是它不能解决大量的社会题目。如最高院关于“******幼女”罪的司法解释,假如单从刑法的角度考虑的话,似乎没有什么题目;但一旦放到社会中往,题目就出现了。比如,有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢?律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢?举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢?希看这只是杞人忧天。(见苏力《一个不公正的司法解释》)
法律社会学当然不能包治百病;但是,法律社会学可以看到社会条件、社会结构、结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。
很多题目都可以纳进法律社会学的研究领域,如女权主义、同性恋题目,以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度题目,西方由于***教的传统和某些技术题目而对安乐死相当慎重。(再如人工流产题目,一夫一妻制和一夫多妻制的题目,等等。)我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些题目。只有把部分法的边界打破,把学科的边界打破,题目才能达到很好的熟悉和解决。
正由于以上的原因,关于法律社会学,本课程旨在先容一种思路、性的东西。而不是过多的实质性内容。
二、
法律社会学既是一门新的学科,又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是杂家,他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的,而是依靠他们的直觉和?如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的题目的,夸大王的统治,但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的,于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土题目以及中产阶级题目等。孔子曰:德在刑先。奥古斯丁、阿奎那***。再到霍布斯和洛克,他们固然是谈法律,但其文章德主要内容竟是非法律本身的题目。(如《利维坦》固然说的是自然法,却主要谈的是国家。)
真正意义上的法学产生于十九世纪,它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上,法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、天气、政体、国家大小以及人种等的关系,固然其某些结论看起来是很荒谬的,但是其题目的思路是正确的,揭露了很多人们没有留意到的联系。历史学派的萨维尼以为法律是民族精神的体现。这里的民族精神,固然有些抽象化,但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。
近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。
在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统,关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发,揭露了法与其它社会现象的关系;固然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后代是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外,人类学、心以及自然的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。
另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的,经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后,当时,美国开始进进了帝国主义阶段,经济的发展以及社会题目的增加使得原有的法律不在适应,由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉,法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说:“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”,以及卡多佐说“法律的终纵目的是社会福利”等,都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们留意把非法律学科与法律结合,如心理学的知识,以为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后,美国乃至整个世界上出现了很多的题目,比如女权主义、环境题目、种族题目等,促进了法律社会学的发展。在这一时期,马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现,此外还有福柯以及阐释学被重视,现代意义上的法社会学更加夸大一个学科依靠多种学科知识解决某一个题目,被称为法律和社会科学(law
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