谈暂缓起诉制度

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谈暂缓起诉制度

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谈暂缓起诉制度

  一、暂缓起诉的概述

  1、暂缓起诉的概念

  2、暂缓起诉的性质

  3、 暂缓起诉的特征

  (1)暂缓起诉只能由检察机关做出

  (2)暂缓起诉的适用范围主要是轻罪

  (3)暂缓起诉是附条件的不起诉

  (4)暂缓起诉决定做出后案件的处理结果具有不确定性

  二、建立暂缓起诉制度的理论依据

  三、 我国实行暂缓起诉制度的必要性及其可行性

  1、实行暂缓起诉制度的必要性

  (1)暂缓起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策

  (2)暂缓起诉制度有利于经济合理使用司法资源

  (3)暂缓起诉制度有利于保护当事人的合法权益

  2、实行暂缓起诉制度的可行性

  (1)暂缓起诉制度的法律依据

  (2)设置监督救济程序,保证检察官的自由裁量权不被滥用

  (3) 暂缓起诉制度丰富了刑诉法原有的酌定不起诉制度

  (4)暂缓起诉制度比缓刑制度更有利于保障犯罪嫌疑人的权益

  四、暂缓起诉的制度构想

  4.1 暂缓起诉的适用范围

  4.2 暂缓起诉的附带处分

  4.3 暂缓起诉的效力

  4.4 暂缓起诉相关配套制度

  4.5 暂缓起诉的帮教制度

  4.6 暂缓起诉的听证与审查制度

  论暂缓起诉制度

  随着刑诉讼法的发展和刑诉法观念的转变,世界各国为了保障人权,大都实行所谓的“非刑事化政策”,即对犯罪行为不一定都诉诸法院适用刑罚,而是采取社会监督、教育感化、无偿服务等保安处分的手段来代替刑罚,使犯罪预防由特殊预防向一般预防转变。暂缓起诉的提出就是检察机关运用法定的自由裁量权对案件进行程序化处分的一项大胆尝试,是与世界各国刑诉法发展潮流相一致的制度改革理念。

  一、暂缓起诉的概述

  1、暂缓起诉的概念

  暂缓起诉,又称"缓诉"、"缓起诉"、"缓予起诉"、"附条件不起诉",日本通称"起诉犹豫"。它是指检察机关对犯罪嫌疑人暂时不予起诉,而是要求其在一定期限内履行一定的义务,如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务,检察机关就不再对其进行起诉,诉讼程序随之终止;反之,如果犯罪嫌疑人在规定期限内不履行规定的义务,检察机关就要对其进行起诉,请求法院追究其刑事责任。

  暂缓起诉不同于一般的不起诉,而类似于刑罚执行中的暂缓执行。检察机关做出不起诉决定后,起诉程序即告终止,检察机关如无正当理由确认有追诉必要不能撤销原决定。暂缓起诉是附有一定条件的暂时停止起诉程序,当犯罪嫌疑人在规定时间内履行了法定要求,则检察机关可做出不起诉处理,否则仍要追究其刑事责任。从诉权角度来看,检察机关的暂缓起诉权是一种待诉权。由于延缓的起诉"期限"(即起诉犹豫期间)的存在,起诉程序并未终结,仍然处于开启状态。因此,暂缓起诉权在本质上是检察机关享有的一种暂时搁置其起诉权的自由裁量权。

  2、暂缓起诉的性质

  暂缓起诉作为对起诉制度的一项改革措施,是为了进一步实现检察机关办案的法律效果与政治效果、社会效果的统一,促进社会主义市场经济的发展,创造性地开展审查起诉工作,提高司法效率而应运而生的,其性质如下:

  (1)、暂缓起诉是刑事诉讼程序中的阶段性的处理结果,不是结案决定,具有非终局性。暂缓起诉决定做出后,考验期限届满,它有可能导致不起诉,亦有可能导致起诉,因此它只是阶段性的处理结果。

  (2)、暂缓起诉是附条件的不起诉。暂缓起诉具有一定的考验期,考验期满后犯罪嫌疑人如果没有违反相关的规定,检察机关就可以做出不起诉的决定,否则检察机关就要对其追究刑事责任,导致起诉的最终处理结果。

  (3)、暂缓起诉属于酌定不起诉,而酌定不起诉是与法定不起诉、存疑不起诉相平行的一种不起诉形式。暂缓起诉的案件一般是犯罪情节轻微的案件,案件的事实是清楚的,证据是确凿充分的,出于社会形势政策、起诉成本、社会危害性等的考虑,可以酌情不起诉的案件。

  (4)、暂缓起诉是赋予检察官自由裁量权的体现,是起诉权的适度延伸。审查起诉中的自由裁量权,是指法律赋予检察官根据案件的犯罪情节、社会危害性、犯罪分子的悔罪表现等情况,对案件进行裁判、度量,进而对案件做出实体处理的权利。目前,适度扩大检察官的自由裁量权,已成为世界刑事诉讼发展的趋势所在,暂缓起诉制度是适应这一发展趋势的产物。

  3、暂缓起诉的特征

  (1)暂缓起诉只能由检察机关做出

  暂缓起诉是公诉权的一部分,而公诉权专属于检察机关,其他任何机关都无权行使,因此,是否对犯罪嫌疑人实行暂缓起诉,只能由检察机关做出决定。

  (2)暂缓起诉的适用范围主要是轻罪

  建立暂缓起诉制度,目的就在于对那些行为触犯刑法,应予起诉,但情节较轻,本人确有悔罪的表现,又不具有不起诉的法定条件的犯罪嫌疑人,给予一个悔过自新的机会。因而暂缓起诉的适用对象主要是轻微犯罪人,对重罪一般不适用。

  (3)暂缓起诉是附条件的不起诉

  这是暂缓起诉的本质特征。暂缓起诉必须附有条件或期限,否则就不是暂缓起诉而是不起诉。不起诉是无条件的,犯罪嫌疑人不需承担任何义务。暂缓起诉与不起诉不同,如果犯罪嫌疑人拒绝承担义务,检察机关就会对其进行起诉。

  (4)暂缓起诉决定做出后案件的处理结果具有不确定性

  这是暂缓起诉与不起诉的又一重大区别。不起诉的效力具有终局性、确定性,检察机关一旦对犯罪嫌疑人做出不起诉决定,就立即终结诉讼程序,非经法定事由不得就同一案件再行起诉。检察机关做出暂缓起诉决定并不意味着案件终结。在起诉“犹豫”期间,暂缓起诉的决定并不具有实质确定力,检察官将对犯罪嫌疑人继续观察,只有在“犹豫”期间届满,而犯罪嫌疑人没有被检察机关撤销暂缓起诉决定时,则该暂缓起诉决定就具有与不起诉决定一样的实质确定力,即终结诉讼程序的效力。否则,暂缓起诉决定就不具有终结诉讼程序的效力,检察机关得依法对犯罪嫌疑人提起公诉。

  二、建立暂缓起诉制度的理论依据

  西方国家,不论是英美法系国家还是大陆法系国家,在立法上赋予检察官大小不一的自由裁量权,其指导思想是多元的,社会公共利益、诉讼经济、非犯罪化和非刑罚化的人文关怀都是他们追求的价值目标。暂缓起诉正是多元化思想指导下的产物。

  另外, 暂缓起诉制度符合刑罚个别化理论,利于刑罚功能的实现。 暂缓起诉制度设定目的符合并体现了教育性和非惩罚性的刑罚目的理念。根据教育刑论,刑罚的目的不在于报复和惩罚,而是对受刑人进行教育,对其犯罪人格进行矫正,实现其人格的完全社会化,最终复归社会。

  设立暂缓起诉制度,一方面,它有利于被追诉者的人格矫正,加速其复归社会的进程。暂缓起诉制度的目的,旨在为被告人提供一个在非监禁环境中回归社会的机会,使其免受刑事起诉。无疑,对于罪行轻微但又不适于不起诉的犯罪嫌疑人而言,由于其反社会人格尚未成型,所以较易实现人格的矫正,但是如果交付审判甚至于实际执行刑罚,那么随着社会对其行为或人格的否定评价过程,其反社会人格容易得到强化,而自暴自弃;况且,如果其没有被保释,还容易被“交叉感染”,在不知不觉中强化其反社会人格。

  此外,借鉴国外少年观护制度,对处于懵懂状态的青少年犯,试行暂缓起诉制度,给其创造了反省过去、积极悔改、把握命运,争取从轻处罚的机会,发挥他们自我矫正的主观能动性,无疑也会对完善我国青少年司法制度起到积极的作用。

  三、我国实行暂缓起诉制度的必要性及其可行性

  1、实行暂缓起诉制度的必要性

  (1)暂缓起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策

  所谓刑事政策,是指执政党和国家为了达到抗制犯罪的目的,根据犯罪人的态势和犯罪不同状况而制定的各种刑事方面的政策。

  首先,实行刑事政策的目的是抗制犯罪。犯罪是世界普遍存在的社会问题,各国无不重视鼓励和促进对防止犯罪之对策即刑事政策的研究。我国正处于社会转型时期,许多复杂的社会问题包括犯罪浪潮也随之出现,刑事法律作为抽象的一般规则体系常常不可能直接地、显而易见地对应于所有的具体案件事实,刑事司法需要原则性与灵活性相结合。在刑事法律规则缺乏或者不明确的情况下,则需要刑事政策适度出场。刑事政策成为了控制犯罪和维护社会稳定的重要手段。

  其次,刑事政策与犯罪状况是相互影响、相互制约的关系。两者的关系主要表现为:一方面,犯罪状况决定刑事政策。一定时期内的犯罪活动的原因、特点及趋向直接决定着刑事政策的内容,刑事政策是根据犯罪和犯罪人的实际情况制定的,犯罪和犯罪人的情况发生变化了,刑事政策也随犯罪状况的变化而变化;另一方面,刑事政策也能作用于犯罪状况。 刑事政策是针对社会现实中的犯罪状况制定出来的,从而在宏观上指导刑事司法,应时、应需控制犯罪状况。

  再次,刑事政策的作用是通过刑事法律制度来实现的。刑事政策终归是政策,不能成为定罪量刑(刑罚)的直接依据,而刑事法律制度是实施刑事政策的途径和手段。刑事政策能通过直接影响司法人员的法律观念和执法意识,在刑事执法活动中体现指导作用,从而作用于犯罪,影响犯罪状况。与刑事法律的保守性、稳定性相伴而来的僵化性,导致了刑事法律有时不能适应于社会实际情况和实际要求的现象。对于这一问题的解决需要在刑事政策与刑事法律之间做出协调和选择。我国宪法、法律最初来源于党的政策并体现了党的政策,但是这些政策一旦上升为宪法、法律之后便具有了独立的地位和价值,新的政策不可以随意代替、违背、破坏以及非经法定程序改变宪法和法律。从这一意义上讲,刑事法律高于刑事政策而不是刑事政策高于刑事法律。但是,任何刑事规定都是过去的既定原则、规则体系,都不可能毫无疑义地适应于现在和未来的所有情况和要求,所以,刑事政策应当推动刑事法律的变化,在刑事法律规则缺乏或者不明确的情况下,刑事政策应发挥指导作用,推动、影响刑事法律进行重大的变革以及创造性的应用。

  回到我国的社会现实。目前,犯罪率与再犯罪率高居不下,如何看待愈打愈多的犯罪,减少再犯罪率已成为我国尚待解决的重要问题。在这种社会大背景下,刑罚个别化和轻刑化的刑事政策便发挥着越来越重要的作用。传统刑法注重刑罚的报应功能,刑罚强调报复和惩罚,突出刑法对犯罪实行特殊预防的作用,而单一地采取有罪必罚的做法;现代刑法,尤其在二战以后,由于政治、经济形势的变化,观念的更新及其他因素的影响,开始注重刑罚的教育功能,强调教育改造,更加重视一般预防,具体问题具体分析,并探寻有无惩罚的必要。如西方各国战后大都实行了所谓“非刑事化的政策”,即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚,可以采用保安处分、社会监督等其他手段来代替。毕竟,刑罚是抗制犯罪的重要手段,而非唯一手段。抗制犯罪是刑罚的目的,若一种手段在个别情况不利于这一目标的实现,我们为何不采取其他手段来达到这一目的呢?刑罚个别化和轻刑化的刑事政策强调对个体的不同情况,具体问题具体分析,采取不同的惩罚措施,注重刑罚的法律效果和社会效果的统一,是针对我国现时的犯罪状况实施的有效政策。

  暂缓起诉制度体现了上述刑事政策,有利于犯罪分子的改造,有利于减少我国的再犯罪率,有利于抗制犯罪,符合社会公共利益。实践证明,对于罪行不太严重的初次犯罪,采用定罪判刑的方法效果并不理想。特别是青少年犯罪,如果青少年犯最终被投入监禁机关,将使他们长期脱离社会,不能接受家庭和学校的正常教育,与社会的距离愈来愈大,给回归社会后的适应带来了相当的难度。如果教育措施不得力,还极易在监狱中产生“交叉感染”,本身的恶习尚未得到矫正,又学到其他的不良习性。相反,如果施之以教,对他们做暂缓起诉这一较轻的处理,必将对其产生巨大的感召力,促其悔过自新,让他们珍惜机会,在正常的环境中努力学习,进而为社会多做贡献。

  (2)暂缓起诉制度有利于经济合理地使用司法资源

  任何一项制度的形成和运行都不可能是当权者凭空想象的结果,恰恰相反,它总是与一定的社会背景、人文境况相联系,而法律制度本身往往折射着一个国家一个民族所追求的法律价值及目标取向。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外,还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为,法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源,为了提高司法活动的经济效益,应当将最大限度地减少对经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准,并在具体的司法活动中实现这一目标。这就是说,法律程序应尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。不起诉是检察官在审查起诉后对刑事案件进行审查“过滤”的结果,人民检察院根据刑事案件具体情况灵活处理便宜行事的自由裁量权,使得一些构成刑事犯罪但罪行较轻,依法可以免除处罚的刑事案件,不需要经过法院审判而在审查起诉阶段就能终止诉讼,从而简化刑事诉讼程序。而刑事诉讼程序环节的减少缩短了诉讼时间,减轻了讼累,节省了人力、物力等司法资源,可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去,以提高诉讼质量和诉讼效率。

  (3)暂缓起诉制度有利于保护当事人的合法权益

  现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人,尤其是被害人和犯罪嫌疑人的合法权益,尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。暂缓起诉正是适时地中止了刑事诉讼,既保护了被害人的权益,又给了检察机关一个客观评价犯罪嫌疑人悔罪表现的时间要素,保证了起诉与不起诉的质量,维护了犯罪嫌疑人的权益。

  对被害人来讲,暂缓起诉中止了对犯罪嫌疑人的追究,而且很大程度上会导致犯罪嫌疑人最终不受刑罚的结果,似乎不符合被害人的利益,但正确的适用暂缓起诉并不损害被害人的合法权益。因为,公诉机关在做出暂缓不起诉决定之前应当充分听取被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼当事人及其法定代理人的意见,对在校读书的及有工作单位的犯罪嫌疑人,还应当征求所在学校及单位的意见,以求达到公正、客观的社会效应。若在暂缓起诉考验期满,检察机关做出最终不起诉决定之后的合理期间内,如果被害人或者犯罪嫌疑人所在学校及单位对此结果基于新的理由提出异议,可以向检察机关提出申诉或者直接向法院提起自诉。这就从制度上保障了被害人的合法权益。

  对犯罪嫌疑人来讲,暂缓起诉给了他们一个将功补过的机会,为他们免受刑事处罚提供了可能。改造罪犯,预防犯罪,是我国刑事法律的一项重要任务,也是我国刑事法律的一个基本出发点与归宿。犯罪分子能否得到很好改造,及早回归社会,在很大程度上是看他们是坦白认罪,还是抗拒抵赖。因为认罪态度可以直接反映出犯罪分子主观恶性的深浅、人身危险性的大小、思想改造的难易和再危害社会的可能性。暂缓起诉的前提就是犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行,而认罪的犯罪分子具有了接受刑罚处罚及改造的思想准备,若得以从轻处罚,则更易认真改造。更重要的是,暂缓起诉纠正那种重视监禁刑而不重视非监禁刑的片面做法,丰富了教育改造罪犯手段和途径。对于一些罪行较轻、主观恶性较小、不监禁不致再危害社会的犯罪分子,适用暂缓起诉,有利于对犯罪分子的教育改造。这不仅可以消除犯罪分子本人及其家属的对立情绪,同时还可以使监押场所集中人力和财力,教育改造那些被关押的罪犯。

  2、实行暂缓起诉制度的可行性

  实施暂缓起诉制度不仅是必要的,而且是可行的。

  (1)暂缓起诉制度的法律依据

  我国《刑事诉讼法》(1996年修订)第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉决定。”最高人民检察院1999年1月颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以做出不起诉决定。”

  根据上述规定可以看出,这种情形的内容相似于原刑诉法中免予起诉的适用内容。修改后的法条中,加上“犯罪情节轻微”从而进一步明确这种情形的性质。相似于国外学者的“微罪不起诉”。暂缓起诉在酌定不起诉的基础上,借鉴缓刑制度的合理成分,增设了一个考验期,从而在质上保证了不起诉的实际社会效果。针对暂缓起诉制度所依赖的法律法规依据,我们需要把握以下几点:

  第一,行为人的行为必须已经构成了犯罪。这包含两层含义:其一,适用暂缓起诉的行为人的行为已符合刑法第13条的规定,具备了社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征,以及刑法分则规定的罪名特征。经检察机关对案件进行审查后,认为无罪或者根据刑法第13条规定“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪 ”的行为不属此列。其二,行为人的行为已经构成犯罪的事实是清楚的,证据是确实充分的,而且明确地与证据不足不起诉的情形相区别。

  第二,适用暂缓起诉的行为人的行为必须符合犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的要求。

  关于“犯罪情节轻微”的理解。犯罪情节是指犯罪的具体情节,包括犯罪的动机、目的、犯罪手段、犯罪对象、具体实施过程、犯罪后果等等。犯罪情节轻微是指犯罪行为本身对社会造成的危害性较小。在此需要特别指出的是,行为人是否认罪悔罪是适用暂缓不起诉制度的一大条件,检察机关没必要也不应当对不认罪的犯罪嫌疑人做出暂缓不起诉的决定。至于“犯罪情节轻微”是否只限于罪名较轻的犯罪行为?这在我国的法律上没有明文规定,理论界也存在争议。一种观点认为,所谓的“犯罪情节轻微”是指犯罪嫌疑人所犯之罪必须是我国刑法规定为法定刑是三年以下的犯罪,超过了这一法定刑的界限就不能称之为“轻微”;另一种观点认为,虽然根据我国的刑法理论,把法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪定为轻罪,其余的则为重罪,但“犯罪情节轻微”既存在于轻罪中,也存在于重罪中,不论何种性质的犯罪,都可以结合其具体情况做出不起诉处理。在此,本人同意后一种观点,毕竟“犯罪情节轻微”不起诉,不能等同于“轻罪不起诉”,不应该以刑罚的轻重来衡量“犯罪情节轻微”。前一种观点片面地对“犯罪情节轻微”予以限制,过于僵化,不符合刑事诉讼法的立法精神。首先,对刑诉法第142条法条在语义上进行分析,得不出“犯罪情节轻微的范围仅限于轻刑犯罪”的结论。其次,如果将暂缓起诉的范围仅限于轻罪,则排除了基于满足刑事政策的需要和参照犯罪嫌疑人主观恶性及社会危害性的大小而适用不起诉的可能性,这显然是有违我国刑事诉讼法对起诉制度的重大改革及确立起诉法定主义和起诉便宜主义二元并存的诉讼格局的理念的。再者,强化检察机关的自由裁量权已成为世界刑事诉讼发展,乃至整个司法改革的趋势所在,若检察机关仅仅将“犯罪情节轻微”视为轻罪,不敢大胆行使法律赋予的自由裁量权,则无异于作茧自缚,不仅有悖于这一趋势,而且不利于调动检察机关打击犯罪办案的积极性。

  关于“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的理解。刑法第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”由此可见,仅“犯罪情节轻微”就可以成立“不需要判处刑罚”,并不一定非要刑法分则有一个明文规定哪种情形不需要或可以免除刑罚的,才能适用“不需要或可以免除刑罚”的规定。至于其他的从轻、减轻情节则只是“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的充分非必要条件。

  (2)设置监督救济程序,保证检察官的自由裁量权不被滥用

  绝对的权力导致绝对的腐*。暂缓起诉是一项政策性很强的制度,可以更好的调配社会资源,保护公民的合法权益,促进社会的稳定,但若运用不好,就可能放纵犯罪分子,滋生腐*,给国家和人民带来更大的危害。因此,监督救济程序启动势在必行,主要表现如下:一方面被害人可以通过向检察机关提起申诉和向法院自诉的方式,保证自己的合法权益;另一方面,检察机关基于暂缓起诉做出最后的不起诉或者提起公诉的决定需要报请本级检察委员会讨论批准,否则无效。区县级检察机关做出暂缓起诉决定的案件应当在做出决定的七日内将此决定报请市级检察机关公诉部门备案。市级检察机关可随时复查暂缓起诉的案件,承办部门应当积极配合复查工作。若在复查过程中发现有不符合条件的案件,应当依据相应的法律法规对该暂缓起诉决定予以撤销。

  (3)暂缓起诉制度丰富了刑诉法原有的酌定不起诉制度

  暂缓起诉的期间至最终做出决定,最长不超过12个月,最短不少与3个月。 考验期间犯罪嫌疑人的表现为检察机关对其作最终处理决定提供了参照,由此可以判断犯罪嫌疑人认罪的诚意及悔罪的实质可能,从而保证了最终处理决定的公平公正。

  (4)暂缓起诉制度比缓刑制度更有利于保障犯罪嫌疑人的权益

  暂缓起诉与刑罚的缓刑具有类似的功能,缓刑是一定条件下的刑罚暂时不予执行,考验期内如果不违反有关规定,原判刑罚就不再执行;暂缓起诉亦具有一定的考验期,考验期满后如果没有违反相关的规定就决定不起诉,否则就要起诉,追究刑事责任。虽然两者在形式上有相似之处,但两者存在质上的区别,即是否追究刑事责任,是有罪还是无罪的问题。德国法律明确规定了清除案底的制度,但我国法律没有涉及。适用暂缓起诉继而最终做出不起诉决定,就不会在犯罪嫌疑人的档案上留下犯罪记录。这对于青少年犯罪的案件来说,意义尤为重大。

  四、暂缓起诉的制度构想

  1、暂缓起诉的适用范围

  必须严格控制暂缓起诉适用的对象:

  首先,暂缓起诉适用的对象必须是完全符合提起公诉条件的犯罪嫌疑人。

  其次,暂缓起诉主要适用于轻罪,对重罪一般不予适用。如德国刑事诉讼法典第153条规定:“检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉。”台湾刑事诉讼法第253-1条则规定暂缓起诉适用于“被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪”。我国刑法并没有像外国那样把犯罪分为重罪、轻罪、违警罪,在理论上,通常把法定最高刑为有期徒刑三年以下的犯罪定为轻罪,其余则为重罪。对于犯罪情节轻微,依照刑法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人,可以适用暂缓起诉。对于犯罪情节恶劣、重罪、累犯及犯数罪的,不适用暂缓起诉。

  为保证暂缓起诉决定的正确性,检察机关在做出暂缓起诉决定时,应当充分考虑到下列因素:

  1、关于犯罪嫌疑人本人的事项:(1)性格:指犯罪嫌疑人的个性、品行(或有无智力障碍)、习惯、经历、有无前科等事项。(2)年龄:包括犯罪嫌疑人是否为少年、成年、已婚、老年或未婚、学生等事项。(3)处境:指犯罪嫌疑人的人格形成与背景,及其家庭情况(单亲家庭、离婚)、职业(或失业)、周围生活环境、交友等。对于有良好的家庭和社会帮教条件的,如家庭监护、管束能力较强的;可以建立帮教网络,犯罪嫌疑人所在地学校或单位、社区等有关的部门愿意帮教或设立帮教小组,具体落实帮教措施的,可以考虑暂缓起诉。

  2、关于犯罪事实的事项:(1)犯罪的轻重:指所犯罪的法定刑轻重于被害的程度,以及下手的轻重等。(2)犯罪的情节:指犯罪的动机、原因、方法、有无计划性、获利多少、与被害者的关系、对社会的影响等事项。

  3、关于犯罪后的情况:(1)属于犯罪人本人的事项:是否悔悟、是否主动与被害人和解或赔偿,以及是否逃亡、湮灭证据或窜供等。(2)关于被害人方面:被害人是否与犯罪嫌疑人达成和解、是否宽恕等。(3)其他方面:如社会形势的变化、舆论的反应,犯罪后时间经过的长短等。

  在具体对象的选择上,建议采用“排除法”进行。(1)根据已查明的事实和证据,对于依法可直接决定相对不起诉的犯罪嫌疑人不宜作为暂缓起诉的对象;(2)共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,一般不宜作为暂缓起诉的适用对象;(3)有前科的犯罪嫌疑人,一般不能作为暂缓起诉的对象;(4)涉嫌数罪的犯罪嫌疑人,不宜作为暂缓起诉的对象;(5)有可能被判重刑的犯罪嫌疑人,不能作为暂缓起诉的对象;(6)没有监管条件的犯罪嫌疑人,一般不能作为暂缓起诉的对象。

  2、暂缓起诉的附带处分

  所谓附带处分,是指检察机关对犯罪嫌疑人做出暂缓起诉决定时,对犯罪嫌疑人科处的在一定期限内必须履行的义务。在规定期限内,犯罪嫌疑人履行了相应义务的,检察机关将做出不起诉决定,终止起诉程序;否则,检察机关将对犯罪嫌疑人提起公诉。如德国刑事诉讼法典第153条规定检察院可以轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人:(1)做出一定的给付,弥补行为造成的损害;(2)向某公益设施或者国库交付一笔款额;(3)做出其他公益给付;或者(4)承担一定数额的赡养义务。被告人如在规定的期限内履行这些要求时,对其行为不再作为轻罪研究。被告人如果不履行这些要求、责令,不仅不退还已经履行部分,并且要作为轻罪追究。台湾刑事诉讼法第253-2条规定:检察官为暂缓起诉处分者,得命被告人于一定时间内遵守或履行下列各款事项:(1)向被害人道歉;(2)立悔过书;(3)向被害人支付相当数额的财产或非财产的损害赔偿;(4)向公库或指定的公益团体、地方自治团体支付一定的金额;(5)向指定的公益团体、地方自治团体或社区提供40小时以上240小时以下的义务劳动;(6)完成瘾戒治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当的处遇措施;(7)保护被害人安全的必要命令;(8)预防再犯所为的必要命令。国外的规定不可照搬,但可借鉴。笔者认为,我国检察机关在做出暂缓起诉决定时,可以要求犯罪嫌疑人履行下列义务:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)向被害人赔礼道歉,并给予相应补偿;(3)提供免费的社会服务;(4)向国家交纳一定数额的款项等。

  至于考验期的确定,则应统一标准。考验期要与实体法所规定的量刑标准相适应,并参照缓刑考验期标准,不宜太长也不宜太短。一般为最长不超过12个月,最短不少与3个月。

  3、暂缓起诉的效力

  检察机关在做出暂缓起诉决定后,犯罪嫌疑人被羁押的,应变更强制措施。对于犯罪嫌疑人的扣押物,应当立即返还。暂缓起诉考验期满,被告人未被检察机关撤销暂缓起诉决定时,根据一事不再理原则,在没有发现新事实或新证据的情况下,检察机关不得对于同一案件再行起诉。

  犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间内,有下列情形之一,检察机关得依职权撤消暂缓起诉决定,继续侦查或起诉:(1)违反法定义务;(2)暂缓起诉前,故意犯有他罪,而在暂缓起诉期间内被查处的;(3)故意犯罪的。检察官撤消暂缓起诉的决定时,犯罪嫌疑人已履行的部分义务,不得请求返还或赔偿。考验期满起诉或不起诉决定的做出,由检察长决定或检察委员会讨论决定。

  4、暂缓起诉的相关配套制度

  暂缓起诉制度的建立并非一项简单的事情,作为一项具体的制度,在具体执行过程中,还需要与之相配套的运行机制,只有如此,这一制度才能有效地实施,更好地发挥其独特的作用。

  暂缓起诉决定的做出:一是应当对提起暂缓起诉的主体和审批权限做出明确规定,便于从宏观上控制质量,从微观上严格掌握试行的条件。二是暂缓起诉一旦确定,应主动征求公安机关的意见,在取得共识的同时,制作类似于法律文书的法律文本送达各方,履行告知的职责。三是暂缓起诉决定做出后,如果犯罪嫌疑人一方持有异议,考虑到后续工作难以落实,一般应及时撤销决定,向法院提起公诉。

  (1)关于提起和审批权限。提起权属于主诉检察官,经过主诉检察官提出,检察官会议讨论通过,报分管检察长。审批权限由检察长或检委会决定。这样做,主要考虑暂缓起诉的严肃性,把暂缓起诉的内涵和外延尽量控制在法律、法规的范畴内。承办的主诉检察官对轻罪被告人的案件经过阅卷、提审嫌疑人、复核主要证据,认为符合暂缓起诉条件的,提出暂缓起诉的审查意见并经主诉检察官会议批准。在提交检察长或检察委员会批准前,检察机关应邀请轻罪被告人的法定代理人或与其有密切关系的人员到场,参加对其暂缓起诉适用的质证,以加强制约机制,增加暂缓起诉案件的透明度,保障轻罪被告人的合法权益;获得批准后,可对在押的犯罪嫌疑人变更强制措施;

  (2)暂缓起诉的决定必须采用书面形式,宣布暂缓起诉决定不应公开,可在犯有轻罪的被告人所在的单位或居住地进行,参加的人员应限于可能参加帮教小组的人员,以保护轻罪被告人的声誉,避免给其带来精神上的不良影响;

  (3)在宣布决定时,检察人员应采用轻罪被告人易于接受的方式,阐明其犯罪的原因、犯罪行为给社会造成的危害性等,对轻罪被告人进行教育,并向其讲明暂缓起诉的意义、考验期和强制性义务的内容,以及考验期内表现不好,可能的后果等,之后与犯罪嫌疑人的监护人、学校或单位负责人等帮教人员签订帮教协议书。

  5、暂缓起诉的帮教制度

  对于被告人实行暂缓起诉是以其具备了监护条件或社会帮教条件为前提的,之所以如此规定,是考虑到被告人特别是其中的未成年被告人本身的特殊性,易于受到不良环境的影响,自制力较差,特别是在对其走上犯罪道路有不可推卸之责任的环境下,其再犯罪的可能性是很大的。因此,在为被告人设定的考验期内,不得对其放任自流,而应加强对其的监督和改造。

  在检察机关决定对轻罪被告人暂缓起诉时,应同时落实帮教制度,包括帮教组织制度、帮教的具体措施和改造性意见、帮教组织的责任等等,以使帮教制度落实到实处。鉴于检察机关人员、精力有限,具体的帮教工作应落实在家庭、社会及基层组织身上,而且让轻罪被告人的生活、学习有着紧密联系的人员、组织、团体承担对其进行教育的责任,可以使教育具有针对性,从而达到更好的效果。

  认真落实暂缓起诉后的考察工作:

  从暂缓起诉考察期结束后的最终处理角度来观察,考察工作的质量高低,是决定教育挽救犯罪嫌疑人的工作能否取得成功的关键。因此,考察工作一定要落实到位,笔者认为主要应抓好以下工作:一是建立考察工作的三级网络。第一级可指定案件承办人担任;第二级商请社会调查员担任;第三级由暂缓起诉考察对象工作、学习或劳动所在地单位以及居住地的居委会、公安警署的有关人员组成。这样能做到分工负责,做好经常性、连续性的工作。二是实行两个“度”的考察原则。两个“度”,即考察的制度、考察的力度。考察制度主要包括:帮教考察协议、暂缓起诉对象定期报告制度、考察人员互相联系制度、考察对象评估测查细则等。考察力度除分析评定督促外,还表现为设置不同期限的考察期。

  6、暂缓起诉的听证与审查制度

  为了确保暂缓起诉案件质量,防止暂缓起诉权的滥用,应当建立暂缓起诉的听证制度。暂缓起诉听证制度,是指检察机关对拟作暂缓起诉的部分案件,在做出决定之前,召集侦查人员、被害人和他的代理人、犯罪嫌疑人和他的辩护人一起,就暂缓起诉问题共同交换意见,听取各方的意见和理由,最后再作决定的一种制度。这是人民检察院为保证暂缓起诉决定正确适用的一项试行制度。实行这项制度的目的,在于通过这种方式,全面听取和了解当事人及有关部门的意见,向他们介绍案件情况和有关政策、法律,促使案件双方再案件事实和法律基础上消除分歧,统一认识,以帮助检察机关对案件正确做出暂缓起诉的决定。

  主持听证会的人员,应当是检察机关审查起诉部门的负责人。听证会的参加人,除主办案件的检察官外,应当有侦查部门的代表、被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人,这些人是听证会必须参加的人员。除此之外,可根据案件需要通知犯罪嫌疑人所在单位代表、家属参加。也可邀请当地人大代表、政协委员和有关专家参加。我们认为是否邀请外界人士参加应视情况而定,如果邀请有关人员参加对案件处理有利,比如犯罪嫌疑人所在单位或家属,对犯罪嫌疑人有帮助教育作用的,则必须邀请他们参加。至于通过听证会对社会的宣传教育作用,则可不必着重考虑。因为这不是公开审判,听证会没有像公开审判那样严格的程序要求,也不一定能起到那样的效果。听证会事前也不出公告,不允许社会公众旁听,也不允许媒体参加,以保证听证会有秩序地进行。

  听证会是一项很严肃地工作,必须有一定的会议场所和程序,不能把听证会开成座谈会或调查会。当然也不能要求像法庭开庭那样正规。听证会由检察机关的起诉部门人员主持,主办检察人员首先介绍案件情况,解释有关政策和法律,提出拟作暂缓起诉处理的意见。然后听取案件双方对暂缓起诉处理的意见和理由。在双方充分、平等地发表意见的基础上,检察人员应当抓住双方矛盾的焦点,宣传有关法律,作协调工作,促使双方分歧意见在案件事实的基础上,逐步达成统一,自动形成共识。在这期间检察人员只能宣传和解释有关法律,作些协调工作,不能强迫一方或双方接受某种意见。只要双方对暂缓起诉充分发表了自己的意见和理由,基本上就达到了听证会的目的。检察人员就可以根据听证会的实际情况,依法做出处理。

  在试行听证会制度的基础上,检察机关又在试行暂缓起诉案件公开审查制度。公开审查的暂缓起诉案件应当是存在较大争议并且在当地有较大社会影响的,经人民检察院审查后准备作暂缓起诉处理的案件。涉及个人隐私、国家秘密或者商业秘密的案件不公开审查,未成年人犯罪案件也不公开审查。公开审查活动,应当允许公民旁听;可以邀请人大代表、政协委员、特约检查员等人士参加;经人民检察院许可,新闻记者可以旁听采访;还可邀请有关专家及与案件有关的人参加。人民检察院在公开审查3日前,应当向社会公告,公告内容包括案由、公开审查时间及地点。公开审查的程序是:审查起诉部门人员主持公开审查程序,承办人先就案件事实和证据以及暂缓起诉的理由等发表综合性意见但不出示证据;而后由侦查部门委派的代表,犯罪嫌疑人,被害人或其近亲属及其辩护人,诉讼代理人发表各自意见,但不进行辩论。检察机关事后还应征求人大代表、政协委员、特约检察员、有关专家及其有关人员的意见。公开审查结束后,由检察机关最后做出是否起诉的决定。

  暂缓起诉听证会制度和公开审查制度是检务公开的重要试行制度,是检察机关保证暂缓起诉制度正确适用的一项有效措施,它可以进一步加强检察机关决策的民主化和科学化,能够充分听取当事人、有关机关和群众的合理意见,有效接受人大代表、政协委员的监督,可以进一步规范暂缓起诉权的行使,加大对暂缓起诉的制约,防止暂缓起诉权的滥用,有利于提高办案质量,有利于促进检察机关的廉政建设;也可以进一步落实检务公开,增强检察机关的透明度,自觉接受群众的监督;还可以进一步体现诉讼民主和保护诉讼参与人的合法权利,特别是犯罪嫌疑人、被害人对案件处理的知情权、陈述权、辩护权等;可以在群众中进一步树立检察机关公正执法,依法办案件的良好形象。

  我们对暂缓起诉制度的构建,不仅需要关注现实境况,更加需要冷静的思考。以盲目的情感宣泄代替深入的理性判断,是有违改革创新的基本宗旨的。我们坚信,随着司法改革观念的更新,暂缓起诉制度的优越性将会被更多的人们所认识;随着司法改革实践的深入,暂缓起诉制度也将经历一个自我完善的发展过程,最终得到国家立法的确认,并在实践中得到不断的完善。

  暂缓起诉制度作为不起诉制度之外的另外,应在我国的法律体系中占领一席之地,反对这一制度的设立显然有悖于法理、有害于司法实践,更与世界的立法潮流相违背。现代化的法治建设需要我们观念的彻底改变和行动、理念的高度一致,需要我们不时地抵制种种不合法治精神的“善意”冲动,需要我们的执法者忠于职守而不要轻易“错位”和“越轨”,但是缓诉制度的设立绝对不是一种冲动,更不是“错位”和“越轨”其合理地配置了司法资源,并且符合刑罚个别化、轻刑化的刑事政策和诉讼经济的价值取向。它是司法机构执法理念的转变,应该是适应现实的司法实践做出的正确选择。

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