商标公道使用的判定标准
公道使用（fairuse）过往主要用于著作权领域，指在特定的条件下，法律答应他人自由使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。商标的公道使用有广义、狭义之分。广义的商标公道使用是指未经答应，基于正当目的使用权利人的商标的正当的事实行为。该行为不视为侵权。而人们平常所提到的商标的公道使用主要是贸易性使用，这是狭义的商标公道使用。 商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但是这种排他权利并非漫无边际的，其排除妨害的范围应该仅限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。这就是对商标专用权的限制，即商标的公道使用。 商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有明显特征，便于识别，并不得与他人在先取得的正当权利相冲突。”该法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数目及其他特点的；（三）缺乏明显特征的。”这里就产生了疑问，既然商标都具有明显性，怎么会与通用名称、描述性用语相重合呢？由于理论上的设计与现实的操纵究竟有差距：在现实生活中词汇资源究竟有限，具有明显性的词汇更是稀缺，难免发生撞车现象，而且相类似的词汇更是不计其数。由于历史原因，很多本不符合明显性要求的商标，比如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等等已经注册成功；再加上商标法对驰名商标的保护扩展到相似的标识上，使商家在使用文字和图形对其商品进行描述或者说明时很轻易受到掣肘，所以建立商标的公道使用制度非常有必要。因此，新商标法实施条例第四十九条加进了这一规定。 如前所述，仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数目及其他特点的，由于缺乏明显性，轻易导致消费者混淆，一般不予注册。但倘该名词、图形等经过使用而逐渐具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就由于第二含义（secondarymeaning）而获得了明显性，当然应该受到商标法的保护，准予注册，上文提到的“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等皆为适例。正因如此，商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得明显特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”但是当这些具有第二含义的说明性文字、图形、记号取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号，也就是说这类商标仅仅在第二含义的范围之内受到法律的保护，假如使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人就不能就该原始含义（primarymeaning）的文字主张专属权，来排除他人的使用。 在发生商标侵权案件时，被告可以引用新商标法实施条例第四十九条来进行公道使用的抗辩。但是在不同的个案中，被告使用的文字、图形的形式多种多样，纷繁复杂，是否成立公道使用要具体题目具体分析。更重要的是实施条例第四十九条之规定非常原则，存在较大的模糊地带，相关的解释尚未出现，因此在实务中会碰到很多题目。笔者在此梳理商标公道使用的判定标准，以期对实务有所帮助。 一、以除使用与他人商标相同或近似的文字、图形外，是否还加注了其他说明性文字表明它的“说明性质”为判定标准 为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数目及其他特点，商家可能不得不使用到他人商标，但假如商家在此商标前加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等说明性词语，就可以将混淆的可能性大大减少。比如一个为诺基亚（NOKIA）手机生产配套手机电池的厂家在电池的明显位置标注“FORNOKIA”的字符，由于字符“FOR”存在，加大了区分度，应该不会造成对该电池来源的混淆，属于公道使用。 二、以被告所使用的文字图形是否作为商标来使用，或者该文字或图形是否足以标识、区别商品来源作为判定标准 既然被告并无使用该文字和图形作为商标的主观意图，而且在客观上根本不足以标识商品的来源，消费者大多不会基于该文字和图形就混淆商品，那么这种使用就不会侵犯商标权，而属于公道使用的范畴。例如美国着名品牌百事可乐曾经在其电视广告、平面广告及其送货车上以明显方式使用“No.1”的字样，而“No.1”是另一同类着名饮料的'商标，百事可乐因此被起诉。但是法院审理时依据上述标准以为百事可乐的各个广告使用该字样，主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一（No.1）。而百事可乐本身是着名品牌，这种品质第一的说明不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于公道使用的范围内，不构成对“No.1”商标权的侵犯。 三、以使用该说明性文字时是否刻意夸大该文字的明显性作为判定标准 使用该说明性文字的方式是推测使用人主观意图的重要标准。假如使用人将他人的注册商标置于该商品的明显位置，甚至放大字体，加以亮色，进行艺术加工等以求引人留意，而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，那么很轻易推断使用人有搭便车的主观意图，并在客观上很轻易造成消费者混淆商品的来源，应当不属于公道使用的范畴。比如前面提到的为诺基亚手机生产配套手机电池的厂家假如在电池的明显位置标注“FORNOKIA”的字符，刻意突出“NOKIA”的字符，而将自己的商标置于不显眼处，并将字符“FOR”尽可能的缩小甚至不予标注，那么我们可以看出该使用人有搭便车的故意，而且客观上轻易造成误认，这种使用显然不是公道使用。 四、以是否同时标有自己的商标作为判定标准 假如使用人在使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为自己商品的说明的同时也标有自己的商品，那么可以推断，使用人更多的是将其作为商品说明来使用，缺乏或者没有不正当竞争或搭便车的企图，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认，那么这应当算做公道使用。比如联想电脑在标注“IntelInside”的商标以夸大其CPU的优质的同时又标注了自己的商标“Legend”，应当属于公道使用。反之，使用者不正当竞争的意图就比较明显了。 五、以贸易惯例和行业协会的意见作为判定标准 假如使用者所使用的名称是自己的姓名、商号或者商品的名称、外形、产地等，相对比较简单，轻易识别。但对于商品的品质、功用等说明性文字，范围比较广泛，进行区分有一定的难度，这时了解贸易惯例就显得很重要了，假如发生诉讼时征询一下行业协会的意见，再做判定就比较轻易了。比如在很多磁带、CD上，往往将其主题或主打歌曲置于正面明显位置，而将制作、引进、发行公司及商标置于背面或侧面，且以较小的字体标示。这似乎与公道使用的意旨相违反，但实际上这是唱片业界的贸易习惯，他们这种使用方式无非与贸易上的通用方法相一致罢了，因而应当是公道使用。 六、以原告是否可能因被告的使用而利润下降、声誉受损作为判定标准 客观后果也是商标公道使用的重要标准。假如原告在其商标被被告使用后，名誉受损，经营业绩明显下降，只要有确切证据证实这种后果与被告的使用之间有直接联系，那么可以断定，是被告的使用侵害了原告的商标权，进而破坏了原告的正常贸易活动，应属不正当竞争行为，而被排除在商标的公道使用之外。 上述六项标准并非是互相排斥的，在很多情况下，我们必须考察清楚各项事实，综合利用各项标准，才能作出比较中肯的判定。 比如在现实生活中，有些商家为了搭便车，千方百计规避法律，他们将别人的商标特别是驰名商标注册为自己的商号，进而在自己的商品上故意将该商号置于明显位置标识，而将自己的商标置于边边角角，从而达到使消费者混淆的目的。他们在使用时，一般不加注其他说明性文字以表明它的“说明性质”，并刻意夸大该文字的明显性，而且一般不同时标有自己的商标，或者即便标注自己的商标也置于非明显位置，总之其目的就是为了混淆商品来源而谋取不正当利益。那么按照上述标准衡量，这种行为显然超出了公道使用的范围，应属侵犯商标权的行为。但长期以来这种行为得不到有效的遏制，随着新商标法实施条例第五十三条的规定的出现，这一情况将会改观。该条规定：商标所有人以为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称。企业名称登记主管机关应当按照《企业名称登记治理规定》处理。我国反不正当竞争法第五条、第二十一条也有近似规定。国家工商局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干题目的意见》对此题目进行了专门的规定，其主旨是当二者不造成混淆的就不构成侵权或不正当竞争。由此可见，商标的公道使用应仅限于商品或服务的叙述性使用或被提及的使用，尽对不能造成混淆，否则就是侵犯商标权。通过对商标权公道使用的正确认知，我们就可以比较自如的应对现实中种种搭便车的行为。【商标公道使用的判定标准】相关文章：