意大利法中违约解除效果实证考察(2)

部分判例认为非违约一方可以直接在要求金钱返还内容中对货币进行重新估价，[13]而现行大部分判例和主流观点认为在相应的返还数额中不应该考虑金钱贬值因素，后者可以纳入不履行造成的损害赔偿中进行考量。[14]出现这种矛盾的根据依然是对溯及力的理解有所不同。对于货币进行重新估价的依据是使得解除权人能回复到合同订立之前的经济状态。但不难看出，这种做法又客观导致了返还和赔偿的内容出现了重合。另外，在利息的计算方面，部分判决认为对利息的计算应该从解除判决之日起，因为在判决作出之前，返还之债还没有产生（学理简称无溯及力说）。另一部分判决则认为根据解除的溯及力，对利息的计算应该从接受给付时起。[15]不过，也有权威理论认为，根据非债给付制度第2033条的规定，[16]非违约方（被视为善意方）可以要求从金钱给付之日起的利息，但在这种情况下，应该排除其要求可得利益赔偿，因为否则非违约方可能获得比正常履行更多的利益；而违约一方（被视为恶意方）只能要求从解除之诉之日起计算利息（简称弱溯及力说）[17]，有些判决则认为在合同解除的情况下，不论善、恶意与否，利息的计算都应该从给付之日起（简称强溯及力说）。[18]更近的判决则倾向于严格适用非债给付制度第2033条的规定，除非能够证明接受给付的一方存在着主观恶意，利益从解除之诉提出之时起算。[19]
    再者，对特定物的返还上往往还会涉及孳息、对物已经付出的花费和改良等的处理。司法实践普遍认为对特定物的返还包括了对已经获取的孳息的返还。[20]对花费和改良的补偿问题，根据非债给付制度第2040条的规定，应适用第1149～1152条对占有人的补偿的规定。不过，也有权威观点认为只有在返还权利人是违约方时适用非债给付制度的规定，而如果返还权利人是非违约方，则可以类推适用第1479条第3款的规定，后者赋予瑕疵物的买方对卖方主张物的必要花费和有益付出的权利。而如果卖方存在恶意的话，买方还可以主张对物的自愿花费。[21]这种做法的目的在于更好地保护非违约一方的利益。针对物的改良问题，司法实践认为可以互相抵消双方之间对返还物做的改良和减损。[22]不过，有判例进一步明确，如果物的毁损是因为正常使用而造成的，则不需要向返还权利人补偿。[23]
    三、返还不能和限制解除权问题
    针对返还不能问题，实际上非债给付制度已经有所安排。具体来说，《意大利民法典》第2037条规定了返还物的灭失、减损问题，[24]第2038条则规定了受领物的转让问题。[25]尽管如此，实践中对严格适用非债给付制度也意见不一。[26]部分理论和判例认为，在无法实际返还标的物的情况下，可以直接剥夺非违约方的解除权。其法律依据是《民法典》第1492条第3款“因物的瑕疵而解除合同”的规定（“当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利。”）。该条款被认为体现了对解除权的合理控制，因此属于原则性规定，可以类推适用于瑕疵担保以外的情况。[27]司法实践中，更多的判例则认为如果不能实物返还，可以通过折价补偿的方式返还。[28]不过，如何确定折价返还的数额，学理和实践中同样不一致。根据第2037条的规定，因为善意者的行为导致的灭失，只需要在受益范围内返还。因此，部分判决认为如果因为非违约一方的行为导致的灭失，可以依据该规定进行返还。相反观点则认为，将“违约方视同恶意方，非违约方视同善意方”的标准过重惩罚了违约方。因为后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方可以基于对方不履行合同的事实转嫁自身行为造成的物的灭失的损失，显然不尽合理。实践中更多的做法是在返还不能的情况下，排除非债给付制度的适用，而根据第2041条不当得利制度的规定，参考不能返还物的客观市场价值进行返还。[29]
    四、溯及效力的例外
    第1458条仅仅规定针对持续履行或定期履行合同规定解除效力不扩展到已经完成的给付。学理解释是在这种情况下违约之前的双方的相关合同利益已经得到实现，因此没有返还的必要。[30]而对于履行为一次性行为的合同，即使在给付时间上不具有即时性（比如承揽合同），同样不被认定为继续性合同。[31]不过，司法实践对此有所突破，承认在特殊情况下，即使非继续性合同同样存在部分解除的可能性，只要该合同的客体不是统一、不可分的一项给付，而是包含了多个独立物体，并且后者在同其他合同项下标的分离后依然能够保持各自独立的经济功能。[32]
    另外，尽管法律没有明文规定，但实践中对解除的效力是否同样不扩展到调整解除后双方权利义务关系的条款，尤其是担保条款存在着很大的争议。原则上讲，合同一旦溯及解除，合同涉及的一切权利义务应该自始溯及无效。就此，一部分观点认为主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任；[33]但更多的学者和司法判决则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务，理由在于认为解除并不必要消除合同中所有内容，而担保条款和仲裁、保密条款等正是为了在原合同履行产生危机的情况下适用的，因此应该继续有效。有意思的是，在破产和解程序中，实践一致认为和解协议的解除并不会影响对破产企业的债权人所作出的相关担保条款的效力。[35]
    五、评析
    在合同解除效力上，意大利法继承了法国法的溯及力传统，并且通过立法的方式具体加以明确。对于解除后返还的具体内容上，立法者没有针对合同解除设计专门的法律制度。通说认为，对合同无效、可撤销、废除、解除等都应该统一纳入到适用非债给付制度来调整。这种对返还制度统一化、简单化的操作模式，显然是与传统民法认为“合同溯及地自始无效，合同关系不复存在”是分不开的。但另一方面，肯定对履行利益的赔偿和明确对第三人既得权利的保护，又表明了意大利法上对溯及力概念的理解已经不能再简单地和“合同溯及无效”等同起来了。
    溯及力概念上的“摇摆不定”以及对非债给付制度的“过度依赖”，迫使理论和实践根据违约解除的特殊性作出相应的调整，以求在保护债权人的利益的同时，更好地平衡当事人双方的经济地位。在这一方面，现实状况又是相当“矛盾”的，比如对于解除后双方的返还之债是否存在牵连关系、利益的起始时间计算、返还内容本身是否具有赔偿性质、返还不能对解除权和解除效果的影响、调整解除后双方权利义务的条款是否继续存活等等问题，选择固守“溯及力”本意，进而严格适用非债给付制度，还是针对合同解除的具体情况作出相应变通，往往可能得出完全不同的结论。在现有的法律体系和固有的法律制度下，如何更好地调整双方当事人之间的利益，成为该国研究违约解除效果的根本课题。[36]
    对意大利法上违约解除效果的实证考察，