(1)出资瑕疵股东对侵害债权具有主观故意。虽然股东在公司设立阶段虚假出资时公司与债权人之间的债权债务关系可能尚未形成，但可以推定股东对公司与债权人之间的债权债务关系能够进行合理的、概括的预见，此时可认为股东对债权人的债权是明知的。而公司成立后的虚假出资和抽逃出资行为，则明显存在对公司债权的故意诈害。
(2)出资瑕疵的行为具有不法性。根据《公司法》规定，[23]足额缴纳出资是股东向公司履行的法定义务，也是其获取股东资格和股权保障的前提条件。出资义务的履行不仅在于保护公司的财产利益，也在于保护债权人的期待利益。因此，违反该义务具有明显的不法性。
(3)清算中公司财产不能清偿而向出资瑕疵股东主张的债权是经过清算程序通知公告并经申报确认的债权，是合法有效存在的债权。 本科论文
(4）出资瑕疵行为造成债权不能实现，即出资瑕疵与债权损害的发生之间存在因果关系。由于出资瑕疵对债权的侵害属间接侵害，公司清算时，债权人只有在公司无足够财产清偿债务时，才能追究出资瑕疵股东的责任。虽然出资瑕疵并非造成公司清算时无足够财产清偿债务的必然原因，但在公司清算无足够财产清偿债务时，出资瑕疵则成为公司清算时债权不能实现的原因之一。因为此时股东如缴足了出资，债权人的债权可得到一定程度的实现。故出资瑕疵在此时造成了债权的不能实现或不能完全实现。
最后，我国法律虽未明文规定债权侵权行为，但确立债权侵权制度也有相应的立法依据。(1)《民法通则》第4条、《合同法》第6条关于诚实信用原则的规定，不仅是对民事、经济活动参与者不进行任何欺诈行为的要求，更是补充立法不足的补充性、衡平性的一般条款。[24](2)《民法通则》第106条第2款规定的“财产”应包括一切积极与消极的财产。债权属于预期的财产权利，理应纳入其中。(3)《民法通则》第117条第2款、第3款规定的是侵害财产权的损害赔偿责任，是债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法根据。
（三）侵害债权制度更有利于实现对债权人的保护
通过上文分析可知，公司清算时债权人追究出资瑕疵股东民事责任的可行制度包括第三人侵害债权制度和代位权制度。两相比较，笔者认为，从诉讼效率考量，侵害债权制度更有利于实现对债权人的保护。
根据前述代位权制度，债权人代位追究出资瑕疵股东责任的条件之一为“清算公司怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”。清算公司（清算人）在公司清算时，不向出资瑕疵股东主张其到期的债权，进而使得公司的清算财产受到侵害，对债权人的偿债财产减少，因而不能清偿其对债权人的债务，侵害了债权人的债权。由于出资瑕疵股东的出资未加人公司的清算财产中，直接导致清算财产不能清偿债权人之债务进而使清算公司陷入不能清偿的境地。只有在清算公司怠于行使其到期债权，给债权人造成损害的，债权人才能由此主张代位权追究出资瑕疵股东的民事责任。
在公司清算实务中，债权人提起代位权诉讼有两种情况：一是当股东出资瑕疵致使公司丧失清偿能力的，公司债权人在先起诉公司要求其履行债务获得胜诉并经法院强制执行后，债权人仍无法以清算公司的财产获得全部清偿的情况下，以此为据提起代位权之诉。二是债权人先诉公司获得胜诉并经强制执行公司清算财产时发现公司不能偿债的，债权人不提起代位权之诉，而是直接根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第61条的规定，即“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”，申请人民法院向出资瑕疵股东发出履行到期债务的通知。只要该股东对在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。而根据《执行规定》第63条规定，“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”即一旦股东对其出资瑕疵提出异议的，则债权人只能另行提起代位权诉讼追究出资瑕疵股东的民事责任。
由此可见，债权人利用代位权追究出资瑕疵股东民事责任的，通常需要进行两个诉讼。对于债权人来说，保护自己的合法权益要经过两次诉讼，耗费时间长、支付费用多，对其极为不利，可能会使其遭受讼累，同时也会占用更多的司法资源，与方便当事人、法院的“两便原则”相违背，不符合清算效率的原则。而且，由于债权人须先诉公司履行清偿义务，当债权人起诉公司时，由于股东非诉讼当事人，债权人不能申请法院对其财产采取保全措施。股东也会以先转移自身财产，后又以不能履行出资义务为由逃避出资义务，使出资责任不能落到实处，或等债权人在法院强制执行公司财产无果后转而起诉出资瑕疵股东时，股东早已“人去楼空”，公司财产已经“人间蒸发”，致使债权人索债无果。而依侵害债权理论，债权人可以侵害债权为由直接起诉出资瑕疵股东，要求其在出资瑕疵范围内对债权人承担赔偿责任。故此，从诉讼效率考量，以第三人侵害债权作为追究出资瑕疵股东对债权人承担民事责任之制度选择更能有效保护清算中债权人的合法权益。
三、出资瑕疵股东对债权人承担责任的范围