对当前商品房认购书及预约款探讨(2)

二、商品房认购书与购房合同
（一）商品房认购书是不是购房合同的从合同
商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。
有种观点认为，商品房认购书约定了定金条款，也就是一种定金合同，是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为，首先，定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款，但预约款的性质仍需进一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房认购书约定的确实是定金条款，但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是，定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此， 定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。
（二）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同
如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容，商品房认购书具有什么样的法律效力呢？有种观点认为，在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同笔者认为，这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定