独立参加制度的借鉴(2)

　  常有学者认为，现代各国民事诉讼法上的诉讼参加制度，若推究其立法本意，莫不以同一诉讼程序合并审理与本案有牵连的案件，用以避免主诉讼与参加之诉两判决的矛盾，达成统一判决之目的，亦可节省诉讼程序而实现诉讼经济的目的。{7}笔者对此却持怀疑态度。因为诉讼参加是一项准许非诉讼当事人为保护其权益而加入诉讼的程序，“它可以追溯到罗马法，在罗马法中，它被广泛运用，当时其目的在于赋予非诉讼当事人的主体一种手段来保护其权利主张，以此防备这样一种可能性，即诉讼中的败诉方决定不就一项不利于案外人的判决提出上诉。”{8}这种制度设计的本质特征是将是否介入诉讼的决定权交由第三人自行斟酌，故通过合并审理以彻底解决纠纷并避免裁判冲突的目的，只有在第三人决定参加诉讼之后方能实现。倘若第三人经过权衡，不参加他人间的诉讼，则上述制度目的即告落空。因此，诚如邱联恭教授所言，对于诉讼参加制度的主要目的应评价为：法律允许该第三人为主张自己有优位性权利，而干预主诉讼当事人间所进行的程序，主要系为了藉此制度之承认，使该第三人受到更优厚的程序权益及程序利益的机会。{9}换言之，该制度旨在为第三人维护自身权益提供一种参与他人诉讼的程序工具，其设立系以保障听审请求权，赋予实现正当权利而受公正审判之机会为主要目的。如果从这个视角来观察，那么我国现有的有独立请求权的第三人制度对于第三人利益的保护显然是不周全的，至少在防止诈害诉讼方面没有为第三人提供用于自我保护的听审机会。
　  如果我们仔细比较一下独立参加制度和传统主参加制度，就会发现，传统主参加制度的适用情形是唯一的，即就他人间的诉讼标的为自己有所请求。此时所谓“他人间的诉讼标的”可分为两种情况：其一，以特定物为标的之权利关系，例如所有权、占有，或者基于此项权利的返还请求权，或以该返还为目的的债权请求权等，“他人间的诉讼标的”是指该物而言。其二，若非以特定物为标的之权利关系，例如金钱债权、无体财产权等，则“他人间的诉讼标的”即指该权利而言。“为自己有所请求”是指第三人就该物或该权利对于主诉讼之两造所为之主张，与为主诉讼标的之权利互相抵触而言。{10}典型的主参加诉讼情形是原告起诉要求被告返还某物；第三人参加诉讼，并针对原告，请求确认该物的所有权为第三人所有；针对被告，请求其返还该物。此时，第三人与原告间即就该物的所有权持有抵触的主张，且第三人为自己提出了独立的请求。因此，传统的主参加诉讼使第三人可以预先阻止和避免他人坐享第三人的权利，其制度核心是一揽子解决权利归属的争议。
　  独立参加制度在这一基础上又增设了一种适用情形，即第三人可以主张因主诉讼结果，自己的权利将被侵害而参加诉讼。这一情形是指“对主诉讼之两造，主张其系串通提起诉讼，其结果将致自己私法上之地位受不利益之影响而言”。{11}在这样的诉讼中，第三人对于主诉讼的诉讼标的实际上并不存在请求权，故用传统主参加诉讼的要件来解释，第三人希望通过诉讼参加来阻止诈害诉讼的愿望就很难实现。然而，诈害诉讼现象在法治欠发达国家和地区却远比法治发达国家来得普遍，尽管通过事后的再审程序可以对诈害诉讼予以制约，通过执行异议诉讼在某些情况下也可以避免诈害结果的发生，但是为第三人设计一款更直接、更及时和更便利的程序工具，使之有可能在诈害诉讼发生之时就迫使诈害企图胎死腹中将更为理想。因此，独立参加制度的实践意义在这里就显得尤为突出。典型的诈害防止诉讼适用于义务人意图隐匿或转移财产而使权利人的权利落空，而权利人通过诉讼参加的方式予以反制的情形，前述黄官富等诈害诉讼案和凯达公司诈害诉讼系列案中，倘若权利受损害者为确认原、被告间的债权债务关系不存在而参加诉讼，即为本情形之适例。这种程序工具的目的并不在于确定主诉讼中的权利究竟归属原告还是第三人，而在于确定主诉讼原告主张的权利是否真实及其是否损害第三人的合法权益。
　  笔者相信，如果说多少年都罕见一例的传统主参加诉讼仍有其存在的价值，那么独立参加制度必然会是一种利用率更高和更富实效的制度设计。事实上，日本的司法实践已经在一定程度上佐证了这一推断。{12}
　  二、独立参加制度的大陆法借鉴{13}
　  （一）德国的主参加诉讼
　  在德国法上，主参加是第三人（即主参加人）对已系属的诉讼的双方当事人提起的，通过它为自己主张主诉讼之标的的诉讼，它作为独立的诉讼而开启了新的判决程序，并且这种参加之诉与主诉讼同时进行。{14}
　  根据德国《民事诉讼法》第64条的规定，主参加诉讼首先要符合一般诉讼的前提要件，在管辖上采取专属管辖的设计，即无论主诉讼进行到哪一审级，主诉讼的一审系属法院始终对参加之诉具有专属管辖权，因该审判籍并非特别审判籍，故参加人不得选择管辖。尽管参加人可以随意决定是另行提起单一之诉还是提起参加之诉，但一旦选择了主参加，就只能接受上述专属管辖。主参加诉讼的特殊前提要件包括：(1)主诉讼已经发生诉讼系属；(2）主诉讼发生于他人之间；(3)参加人对诉讼标的有所请求；(4)前手权利人的对方当事人同意。最后一项要件适用于主参加人在主诉讼系属后才从主当事人处取得权利的情形，此时，在没有获得主诉讼对方当事人同意时，原则上不允许主参加。{15}
　  主参加以书状向主诉讼双方当事人提起，属于以诉的方式参加诉讼，但主参加人不一定要向主诉讼的双方当事人提出相同的请求。主诉讼和参加之诉各自独立，但法院可以出于合并辩论和裁判的考虑，命令将两诉合并，{16}或者因当事人的申请，在对参加之诉作出确定裁判前，中止主诉讼。{17}
　  （二）法国的主参加和第三人异议