《物权法》预告登记之范围检讨(2)

　　按照文意解释,我国对预告登记的范围的规定可作如下理解:
　　第一,从保全的债权请求权关系上看,预告登记适用于基于“协议”产生的请求权;
　　第二,从保全的请求权的具体内容来看,《物权法》没有明确规定;
　　第三,从预告登记的类型上看,主要包括当事人签订的买卖房屋的合同,主要是指商品房预售合同的预告登记还有其他不动产物权等。
　　
　　三、确定预告登记的适用范围应考虑的几个因素
　　
　　(一)预告登记适用范围限定于债权请求权。由第一部分分析可知,意思主义物权的变动仅因当事人合意而发生效力,不动产物权变动未经登记的,物权已发生变动,但不得对抗第三人。为保全这种实体上已经发生变动的物权,使其具有对抗效力,法律答应权利人对此种物权进行预告登记。而物权变动上采形式主义的国家,不动产物权非经登记,不发生变动效力,因而只存在对物权变动的请求权进行登记,不可能存在对物权的预告登记[3]。我国《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”可知,我国不动产物权转移原则上采形式主义,因此,预告登记保全的请求权范围仅限于债权请求权。
　　(二)预告登记,应符合物权法定的原则。物权法的基本原则之一即为物权法定,即物权的种类和内容都有法律做出明确规定,排除当事人的约定。当事人不可通过预告登记来改变法定的物权类型。
　　(三)进行预告登记的原因在于暂时无法办理本登记的事由
　　本登记又称终局登记,具有确定的、终局的法律效力,是将不动产物权的设定、移转、消灭等情形记进登记簿中,使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记[4]。在进行终局登记后,发生物权变动的法律效果。假如说本登记是作为为静态的物权状况进行公示的制度,那么预告登记就是为动态的物权变动提供法律保护的制度。
　　具体而言,影响本登记进行的情况主要有两种;
　　1.因标的物自身的原因而无法进行本登记
　　商品房预售是典型的因标的物原因而无法进行本登记的情况。在建中的屋子因尚不具备办理“土地使用权”初始登记而无法进行产权登记,买卖双方只能就该协议签订“商品房预购合同”。不具有公示效果的“商品房预购合同”对出让方来说,基本没有约束力,因此,“一房二卖”就成了无法避免的社会现象。为了防止出让方滥用权利、保护买受方利益,我们需要建立一项制度来制止出让方的任意行为,预告登记正是完成此项任务的最佳的法律规范。此外,以房屋建设工程为抵押标的的物权变动因同样尚未具备登记条件而需要预告登记保护[5]。
　　2.附期限或附条件生效的不动产协议
　　法律行为可附条件或期限,物权变动作为一种法律行为,也不例外。但是,根据物权变动规则,在所附生效条件或期限完成并进行物权变动登记前,虽设定了物权变动请求权的债权合同生效,但是不动产物权并未发生变动。此时,假如所有权人将该不动产转卖给他让人,则对前买受人来说,其要求物权变动的请求权无法得到满足。将预告登记制度引进附期限或附条件生效的不动产协议,限制所有人对其不动产的处分权,可以防止此现象的发生,保障债权人物权变动请求权的实现。　　(四)预告登记所保全的债权请求权应当日后能转为本登记
　　预告登记所保全的请求权,必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权。预告登记是为日后转为本登记服务的,因此,得为预告登记的债权请求权应当日后可以转为本登记。“预告登记本身,并非独立而有重大之效力,而后有本登记时,始具有重大之效力。因此关于不得为本登记之权利……,不得为预告登记之标的。”预告登记赋予债权对抗第三人的效力,但其本身并非独立存在。“预告登记是一种特殊的不动产登记,其所登记的并不是一种物权,而是为请求权的预备登记”[5]。假如权利变动不以登记为生效要件、没有将来必须登记的要求,则该权利也就没有进行预告登记的意义。